爱华网很多企业自认为商业秘密保护措施已经做得非常到位，但是在李德成看来，企业商业秘密保护普遍存在非常严重的问题 文 本刊记者 马丽 侵犯商业秘密有民事、刑事、行政三种救济渠道，这三种渠道在一定条件下又可以相互转换，应该说被侵犯企业的法律救济是非常顺畅的，但是为什么企业普遍感到对侵犯商业秘密的法律救济那么难呢？对此，侵犯商业秘密违法犯罪行为研究专家、北京金诚同达律师事务所知识产权部高级合伙人李德成律师接受《法人》杂志专访，为我们揭示“窃密风云”屡禁不止的症结所在，并给出了治疗痼疾的药方。 李德成指出，关于商业秘密案件不是某一个环节的问题，而是有一系列制度、机制层面需要完善和调整的地方，在这套需要修复的体系中，解决刑事立案难、民事取证难、摆脱政府干预和强化企业保密四个问题是体系得以正常运转的关键。 刑事立案难及破解之道 关于侵犯商业秘密刑事立案，一直存在先有鸡还是先有蛋的争议。根据《刑法》及其相关解释，构成商业秘密犯罪的起刑为50万元。当事人去公安机关立案的时候，公安机关会问当事人，“你怎么证明自己损失50万元，或对方获利50万元”，如果不能证明，公安机关一般不予立案；而权利人则说：“我权利被侵犯了，没有能力调查才需要公安机关调查，你不调查怎么知道我有没有损失50万呢？” 李德成指出，刑事立案难的根本原因是公安机关将立案标准等同于《刑法》219条规定的侵犯商业秘密罪的犯罪构成标准。他举了个例子，把商业秘密案件刑事法律救济比作高速公路，在入口收费处发卡人员问你是不是机动车？最高速度是多少？会不会低于最低限速？这是正常的。但是现在的情况是发卡人不但问你车子的问题，还问你中间会不会瞌睡？轮胎会不会爆？把后者也作为阻止你进入的理由，这就不合理了。 公安机关不予立案的原因是体制的结果，我国公安机关尤其是经济犯罪侦查机关在立案、侦破等方面有严格的考核，如果立案没有告破或者侦查后发现不构成犯罪，基本就等于当初的立案是错的。 “公安机关不敢立案的原因在于他们没有很好的工作指引”，李德成认为要解决这一问题，公安机关应当制定明晰的工作指引，该指引要与最高人民法院和最高人民检察院达成共识，达成共识后应该进一步全面推广。
值得欣慰的是，不久前公安机关和最高人民检察机关联合出台了一个新规，其第73条为侵犯商业秘密案件立案、批捕标准设置了一个“其他”的兜底项。李德成认为，“其他”这个开放性条款提供了非常好的基础，可以将实践中可操作的立案标准纳入该项之下，比如广西公布的法国鹅肝技术案，该案以权利人获得该项技术的引进费用作为侵权行为人侵权行为所造成的损失。 民事案件取证难及破解之道 近年来，商业秘密案件出现了民事案件刑事化的趋势，这与民事案件取证难密不可分，这个问题比较复杂，证据涉及多方面，但是李德成特别指出了电子证据使用问题，对于商业秘密来说，电子证据是越来越重要和常见的证据表现形式。 李德成目前正在研究电子证据的使用问题，他指出，商业秘密问题涉及到刑事、民事、行政案件，在整个环节发展转换过程中都会特别涉及到电子证据的问题，但是电子证据的利用对民事取证来说，意义尤为重要。 他提出，应该推进电子证据的多元化和功能的多样性，根据具体情况把电子证据作为直接证据、间接证据、辅助证据和证据的线索分别利用，充分发挥电子证据在证明案件事实中的作用，这在很大程度上可以缩小和圈定犯罪嫌疑人的范围。 但是当前我国电子证据立法并不完善，电子证据存在不确定性和被歧视性，民事案件取证问题的解决还有赖于电子证据立法的进一步完善。 摆脱政府干预 “受限于人力、物力、经验等因素，公安机关全面深入和高强度地处理商业秘密案件确实有很大难度，在这种情况下，公安机关在刑事案件上容易受到地方特别是党政机关的影响。”李德成表示。 事实上，在很多大案中，都可以看到地方政府干涉的影子，比如富士康和比亚迪、宇龙酷派和同洲电子的案子。很难想象，作为所谓的被指控的侵权行为人在地方有巨额投资的情况下，权利人可以顺利地去指控它侵犯了商业秘密。 如何摆脱地方政府的干预？李德成认为可以考虑将公安机关的侦办工作统一交由市级公安机关侦查。因为实践中，更多干预商业秘密案件侦查工作的是县级政府。 但是由于公安机关办理商业秘密案件时间比较长、涉及面广，将商业秘密侦查工作交由市级公安机关处理也会产生很多问题，比如犯罪嫌疑人羁押问题，关在哪里合适？再比如公安机关认为侦查已经终结移送检察机关，检察机关却认为证据不足，需要退回补充侦查，退给谁？这一系列问题，需要在实践中逐步探索解决。 强化企业商业秘密保护 很多企业自认为商业秘密保护措施已经做得非常到位，但是在李德成看来，企业商业秘密保护普遍存在非常严重的问题。 “从我们调研结果来看，企业所谓的完美的商业秘密保护制度能否得到有效的贯彻，制度所确定的职责能否得到切实的执行，都要打一个大大的折扣。”李德成表示，当前很多案件，成熟的案件少，死亡的案件多，大部分案件都以撤诉、和解收场，这些大型案件反映了一个重要事实——企业本身的保密制度存在很多问题。 这些问题往往又很难从企业内部发现。李德成建议企业委托外部的专家，对他们制度的有效性进行规范性检查，提出一些建议和意见。此外，李德成还建议企业全面深入了解电子证据的一系列措施，根据企业自身情况建立符合企业特点的电子证据保全流程和监管体系，为预期打击控制窃密行为、防止损失扩大奠定基础。
