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事实和正义是法律的基石和目标。过去的事实无法还原，所以法律中有大量的证据规则来尽可能保障事实的发现。正义的实现必须等到真相被揭示之后方有可能。“以事实为根据，以法律为准绳”是一个美好的愿望，在实践中，可行的选择只能是“以证据为根据”。
证据不同于原始的事实材料，它是一种法律的建构，其取得、验证和认可均要受到法律的规制。司法系统不仅应当在真相的基础上实现正义，还应当以正义的方式发现真相。刑讯逼供、未经授权的搜查和“钓鱼执法”等，都是不正义的取得证据的方式。对于不正义的取证方式，常见的辩解是区分实体正义和程序正义，并声称：“我们更重视实体正义”。但大量错案的出现却击碎了这个神话：不义的手段除了本身就值得谴责外，也无法帮助实现实体正义。
“亡者归来”这样的事情在中国接连发生，并成为刑事错案被认定的重要途径之一。实际上，“亡者归来”和“真凶认罪”几乎是目前认定的刑事错案中可以总结出来的两种发现途径。在美国，自1989年首例通过DNA检验获得无罪认定的个案以来，迄今已有254名无辜者得以昭雪。难道我们可以因此庆幸地说：中国迄今只发现了数十起刑事错案，比美国强多了？一位理性的常人恐怕不会得出这样的结论。佘祥林案“被害人”于2005年3月28日回到湖北京山，赵作海案“被害人”于2010年4月30日回到河南省商丘市柘城县赵楼村，两起事件发生的时间相隔不过五年。就这种本应“百年难遇”的蹊跷事件而言，其发生频率实在远高于合理概率。
美国历史上第一个刑事错案也是因“被害人”的返回而真相大白。罗素8226;考文1812年离开家乡佛蒙特州去纽约州打工，与他素有过节的两个舅子被判定为谋杀罪成立，其中一个被判处绞刑。相关新闻报道引起了一位有正义感的同乡查德威克的注意，他恰好认识一个与“死者”同名且来自同一地方的人。查德威克给有关当局写信报告此事，还采用了包括“美人计”在内的诸多计策诱使不愿回乡解救其舅子的考文回到故乡小镇。此后近两百年，美国再没有类似的“死人复活”类案件发生。自1989年迄今，由于若干无辜者援助组织的努力和DNA鉴定机制在刑事司法领域的系统性运用，美国诸多刑事错案方被发现。中国目前并未有制度化的判决后错案发现机制，仅凭极偶然因素而被揭示的这些错案恐怕只是冰山之一角。
由凡人操作的刑事司法系统不可能不出错，让有罪者逃脱和令无辜者获罪是常见的两种出错形式，两者之间的取舍涉及价值选择。对于让无辜者受罚和让有罪者逃脱的比例，欧美学人大多倾向于令前者小于后者。例如，伏尔泰尝言：“与其令一位无辜者获罪，不如让两个有罪者逃脱。”威廉8226;布莱克斯通则说：“与其让一位无辜者获罪，不如让十个有罪者逃脱。”此后，本杰明8226;富兰克林又给出了一比一百的比例。中国先秦典籍中所表述的观点与此十分类似，其中最著名的是《尚书8226;夏书》所言“与其杀不辜，宁失不经”，以及《礼记8226;王制》所言“众疑赦之”。对官员个人责任的强调在中国传统中显得尤为突出。春秋时期晋国最高司法长官李离因错判错杀一人而自缚请罪，不顾晋文公力劝而执意伏法，这说明中国传统士人并不比西人更不把人命当成一回事儿。
不过，事后的责任承担毕竟不同于事前的预防机制。不得不承认的是，中国刑事司法系统的核心价值是高效打击犯罪，保护嫌疑人和被告人权益以及体现程序公正的制度设计的确尚不完善。另一方面，中国民众对于法律中涉及的精细平衡技术缺乏了解，一方面对刑事错案深感痛心，另一方面又对“明知有罪”的被告人因受刑讯逼供而获减刑深感义愤。2003年刘涌案从死刑改判死缓再改回死刑，其间的民意表达和官方回应，便明显透露出此种纠结。
当然，价值选择只是一个方面，政治经济学因素有时更为关键。在佘祥林案中，公安人员要求“被害人”家属出钱才对女尸做DNA鉴定，导致到底谁死了都没搞清楚，这不能单纯地责怪办案人员“素质低”，DNA鉴定的成本高昂和不便利也是原因之一。刑讯逼供的普遍存在也不是因为中国刑侦干警生性残忍，主要原因是其成本很低，“适合”只配备有低科技办案装备的刑侦部门。最近高发的看守所内离奇死亡事件，其首要原因便是讯问期间的虐待和折磨。中国的相关法律、司法解释及相关部委的规章早已明文禁止刑讯逼供，其屡禁不绝的原因，一方面是上述成本-收益方面的因素，另一方面则是上级部门不顾各种现实约束而提出的高标准、严要求，比如“命案必破”。
“两高三部”最近联合发布的两个关于证据规则的规定，在确立非法证据排除规则方面向前迈进了一大步。但要使这些新的规则真正发挥作用，尚需系统化的刑事司法改革来配合。仅从规则设计的角度来看，就还有诸多配套规则未曾到位。这里试举几例。
首先是辩护律师的作用。现行法律规定，犯罪嫌疑人在第一次讯问后或被采取强制措施之日起有聘请律师的权利。但刑讯逼供很可能在第一次讯问时发生，由此产生的“口供”可能被当成“铁证”，导致当事人翻供困难。律师在第一次讯问时的在场权对杜绝刑讯逼供具有关键意义。
其次，从证据标准的角度看，现行刑事法律并未明确规定“疑罪从无”的原则，实践中采取的是“疑罪从轻”。佘祥林和赵作海犯“故意杀人罪”而得免一死，便是归功于这种实践。新规定要求在死刑案中执行“最严格”的证据标准，但并未明确表示“疑点”应当向有利于被告的方向解释，也未确立“疑罪从无”的原则，实际上还是避开了刑事案件中的不确定性和不可避免的价值选择(是否让有罪者脱罪)这个敏感问题。官方话语强调百分之百的准确率，实在是明知不可能而言之。
其三，由于“沉默权”的缺失，“坦白从宽，抗拒从严”仍然是刑侦部门的主导政策。“从严”不仅是指量刑上的从严，还包括侦查和起诉阶段的“严酷对待”。对于不开口或说假话的嫌疑人，办案人员往往认为采取刑讯手段是完全正当的。
最后，现行法律虽然规定了律师的阅卷权，但实践中律师对检察机关所掌握证据的接触范围仍然十分有限。尤其是，法律并未规定检察机关必须向辩护律师披露能证明被告无罪的信息，也没有规定未向辩护律师披露的证据不能在法庭上提出。证据开示规则上的这些缺失，导致辩护律师在法庭上能够发挥的作用十分有限。
作者为香港大学法律学院助理教授
