爱华网系列专题：劳动合同法
一、从实例说起按照我们现行许多人对“非正规就业”的说法，从以下两个事例来看，是否视他们为“非正规就业”？例1：一个农民进城，在一个社区里靠擦皮鞋维持生计。他有固定的门面，并有相对稳定的收入，已在社区稳定从业三年多。例2：一名城市中的下岗女工在其生活的小区开一个小店，登记为个体工商户，并让一个亲戚来帮工，卖点蔬菜和油盐酱醋等日常生活用品，已经营五年。他俩是否应当划为“非正规就业”人员？ 可能有人会说，上述两种就业形式就是“非正规就业”。那么，笔者要问：为什么不能把他们视为“正规就业”呢？他们事实上是正正规规、大大方方而且相对稳定地依法从事社会劳动或者说依法经营，难道说他们是“非正规就业”（不正规就业）吗？我国以及一些国家在制定有关劳动就业的法律法规（包括劳动合同法律法规）时，都是以正规的或者说标准的企业(或称“用人单位”),而且特别是以一个组织机构完备的企业为调整对象，作出相应的规定。似乎只有当一个人进入一个组织机构完备的企业中，按照国家有关企业劳动标准的规定从事生产劳动时，才称得上是“正规就业”。也就是说，所谓“正规就业”,是指劳动者就业要在“正规的”企业（依法登记注册的用人单位）中签订“正规的”书面劳动合同，要从事“正规的”劳动职业（纳入国家职业标准或国家统计中认可的职业）,要享有“正规的”劳动条件（工作环境要符合国家劳动保护标准），要遵守“正规单位”内部制定的标准的劳动管理制度，要在国家规定的标准工作时间（8小时）内完成规定的工作量，要获得国家规定的最低工资标准之上的劳动报酬，必须参加国家规定的社会保险等等,否则就是“非正规就业”。在多数情况下，不将非正规就业纳入劳动保障法律法规的保护范围。对于非正规就业人员，如何看待他们有无劳动法律法规或者其他领域的法律法规给予保护？或者说他们是否适用劳动合同法等其他劳动保障法律法规？二、非正规就业人员的法律适用
| http://www.aihuau.com/darticle3/list.asp?id=155337|39按照国内外现行较为共识的观点，常说的所谓“非正规就业”，一是指在非正规部门就业（或在非正规单位就业）；二是指在正规就业单位中的非正规用工（如比较典型的行政机关、国有企事业单位中招用的临时工或非全日制工等）。然而，当我们仔细分析起来，此种划分值得商榷。1、对于“非正规部门就业”（也有称其为“非正规单位就业”），主要指在城市中独立的从业人员和自谋职业者。如个体小商贩（街头流动摊贩）、小食店、家庭工场（未登记的小作坊）、个体劳工（未工商注册搬运工、小家电等日常生活用具修理工、刷鞋缝补工、建筑装修工等）、没有单位的个体保姆或保洁工、自由职业者（个体演员、手工艺人、翻译）等。从总体上讲，大多数“非正规部门的从业人员”一般在缺乏完备的劳动生产环境或劳动卫生保护设施的条件下工作，其就业只是在维持基本生计的层面，还达不到追求体面工作的层面。有少部分的人员属于主动独立就业，主要指个体（合伙）经营人员和自由职业者等。2、对于“正规就业单位中的非正规用工”（也有称其为“非标准就业”）。主要指在正规部门（或正规单位）中区别于标准就业形式的非标准工作安排、非标准就业方式以及存在非标准的劳动关系。有关专家把在正规部门中的非正规用工形式归纳为诸如：(1)弹性工作方式（工作时间具有弹性，非8小时的坐班制工作）；(2)阶段性就业（主要是针对妇女生育阶段、员工求学阶段性离开工作岗位的非正规上班形式）；(3)非全日制用工；(4)劳务租赁或派遣型用工；(5)季节性用工；(6)其他临时就业（短期的、不固定的用工）等。对照我国现行劳动法、劳动合同法等法律法规的有关规定，将国内外公认的“正规就业”人员纳入劳动法、劳动合同法等法律法规的调整，不存在异议。但是，对于“非正规就业”人员应当如何适用劳动合同法等法律法规，却应当进行具体分析。（一）所谓在“正规就业单位中的非正规用工”（即正规企业中的非标准用工）的情形一是对于非全日制用工。劳动者若是与一个用人单位签订了一份非全日制用工的长期劳动合同，可视为正规就业；劳动者若是与一个用人单位签订短期或临时（不超过半年）的劳动合同，因其工作的不稳定性，可视为非正规就业。但是，此类非全日制用工不论是签订长期劳动合同还是短期劳动合同，都应当适用我国现行劳动保障法律法规（按照劳动合同法第68条至第72条）来调整。二是对于劳务派遣用工。不论被派遣劳动者在一个用工单位劳动多长时间，依据我国劳动合同法的规定，由于被派遣劳动者要与劳务派遣单位（作为法定的用人单位）签订两年以上期限的劳动合同，而且，在其无工作期间，要由劳务派遣单位按照当地最低工资标准支付报酬。所以，应当视为正规就业。适用劳动保障法律法规的调整。尽管现实中大量的劳务派遣单位没有与被派遣劳动者签订两年以上的劳动合同，甚至根本没有签订任何劳动合同，无工作期间也不支付最低工资。但是，按照劳动合同法的特别规定（第57条至第67条），此类从业人员适用劳动合同法是没有障碍的。对于保洁（或家政）服务企业中的从业人员。有两种情形：（1）如果保洁服务员与一个正规的保洁服务公司签订有相对长期的劳动合同，被派遣到一个单位（机关、企业事业单位）提供劳务，应视为正规就业，适用劳动合同法调整。（2）如果保洁服务员与一个正规的保洁（或家政）服务公司签订的是相对短期的劳务协议，被介绍到一个家庭中提供劳务，则应视为非正规就业。三是对于企业短期的、季节性的、不固定的临时用工，并非劳务外包用工人员，可视为非正规就业人员。但值得注意的是，严格按照劳动合同法的规定，这种用工涉嫌用人单位直接用工，可视为使用“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”用工，应当适用劳动合同法调整。当然，这种情形在现实中如果要按照劳动合同法的规定行事，其管理成本较高。但是，如果企业这种短期的、季节性的临时用工采用了劳务派遣用工的形式，则应当依据劳动合同法的规定，划为正规就业。适用劳动保障法律法规的调整。四是对于签订劳动合同后实行非标准工作时间的用工。企业可按照不定时工作制或综合计算工时工作制用工形式来管理。此种情形下的用工，应当划为正规就业，适用劳动保障法律法规的调整。五是对于劳务外包用工。若是把某项劳务外包给一个企业，我们就应当去分析承包企业（即外包企业）的正规用工情形。若是将劳务外包给自由从业人员（或自由职业者），而不是一个正规的用人单位，此时，承揽劳务外包的从业人员不论是简单劳动（如搬运一次货物，承揽一次修理等），还是复杂劳动（如承接一个项目设计或一个事项的策划等），都可将承揽人视为非正规就业人员。承揽人与用人单位没有劳动关系，不适用劳动合同法调整。六是对于大学毕业生的一种特殊安排。针对目前一些大学生毕业后一时没有找到就业岗位，政府对此提出了一些安置方式。例如：对一些大学毕业生实行“三支一扶”安置工作，实行到农村当“村官”，实行大学毕业生见习制度（到企业去见习不超过一年），实行高校科研单位接受大学毕业生当科研助手等。此类大学生从业，自己虽然依附一个单位就业，但是该种就业情形并不是劳动法律法规中定义的“就业”。应当划为非正规就业。（二）所谓“非正规部门就业（或非正规单位就业）”的情形对于这类从业人员，他们自己没有依附于一个用人单位去就业，而是自我从业。如个体小商贩（街头流动摊贩）、个体工商户（有的登记，有的没有登记）、家庭工厂（未登记的小作坊）、个体劳工（搬运工、装修工等）、个体保姆（或保洁工）、自由职业者（家教、个体演员、手工艺人、翻译）等。此类从业人员有的工作长期稳定，有的工作不稳定。对于工作不稳定的从业人员，应视为非正规就业人员；对于工作长期稳定，已经能够维持家庭生计的从业人员，可视为正规就业。但是，对于这种“非正规部门就业”情形下的从业人员，因为没有依附于一个用人单位，不能够签订劳动合同，按照国家有关规定，其不能属于法定的用人单位员工，所以，其劳动行为不适用劳动保障法律法规的调整。|!---page split---|三、高度重视非正规就业人员的法律保护根据上述分析，对于“正规就业”或“非正规就业”的定义及其分类，并非科学合理。对于一个从业人员是否完全适用劳动合同法等法律法规来保护，也不应当以目前定义尚不清晰的“正规就业”或“非正规就业”来划分，而应当主要以劳动者有无长期被招用的用人单位，或者有无依法建立的（或存在事实上的）劳动关系，或者有无相对长期固定的工作，以及有无相对稳定的劳动收入来确定。无论是“正规就业”还是“非正规就业”，都应视为劳动就业。非正规就业不应受到任何歧视,而应当得到平等的法律保护。非正规就业应当划入哪一类法律关系，目前还难以说清。按照目前人们对非正规就业的理解，非正规就业并不完全是劳动法律关系。因为劳动法调整的劳动关系是劳动力与生产资料分离、劳动者与用人单位之间有隶属关系，而非正规就业者可以是劳动力与生产资料不分离的家庭劳动关系，也可以是没有形成隶属关系的自由职业者的劳动就业，还可以是平等主体的劳务关系。因此，对于没有正规单位（或者说没有被正规单位依法招用）的从业人员，虽然被视为非正规就业人员，不适用劳动合同法，但是，他们或许要适用其他有关劳动保障方面的法律法规。例如，对非正规就业人员从业的岗位属于特殊工种的，要实行职业资格认证，涉及国家职业资格准入的有关法律规定。又如，非正规就业人员从业要经过职业中介机构介绍的，要按照有关规定提供相应的证明材料，与职业介绍机构有相应的法律关系。再如，非正规就业人员要参加社会保险，就要遵守社会保险法律法规及相关政策的规定，等等。现实中，我国一些地方为了加强对非正规就业的管理以及更好地提供服务，提出兴办“非正规就业劳动组织”，并出台了一些规定。如上海市、天津市、青岛市等地方都制定了关于规范非正规就业劳动组织管理的相关文件。一些地方试图通过兴办一种由政府认定的“非正规就业劳动组织”，来组织本地的失业人员、协保人员、农村富余劳动力等，通过开发社区服务业、家庭工业和工艺作坊等小型制作业等、向社会提供劳务。许多地方还规定，要求非正规就业劳动组织与从业人员要签订劳动合同或劳务协议，明确工资支付办法，按规定参加社会保险。这些做法试图将非正规就业逐步纳入正规就业来管理。但这种管理方式是否有利于促进非正规就业的发展，是否有利于促进扩大就业，是否有利于依法维护广大非正规就业人员的基本权益，目前还难以断定。笔者认为，非正规就业的出现，是市场经济发展到一定阶段的产物，并非外国经验的引入。它是一种客观存在，由不得政府承认与否。对待就业问题，我们首先应当转变观念。不要认为只有在传统的组织机构“大而全”、“小而全”的用人单位中就业，才算所谓的正规就业，才是我们制定法律法规政策的参照物；而对那些没有要政府一分钱，没有得到政府任何政策优惠，完全靠自己个人的辛苦劳动挣钱养活自己及家属的个体劳动者所从事的社会生产劳动，就不视其为就业。甚至对他们当中一些人已经相对长期稳定从业了，还被视为非正规就业，把他们的存在完全排斥在我们制定的法律法规保护之外。在现阶段，当我们对非正规就业的定义还不能准确界定的情况下，对于所谓“非正规就业人员”权益的维护，以及如何适用劳动合同法等法律法规的问题，我们的着眼点应当是：对于现行劳动合同法有明确规定的，要全面贯彻执行，依法维护定义不清的“非正规就业”人员的合法权益；对于劳动合同法没有规定的，要在借用民法等法律法规维权的同时，通过认真研究，逐步将这种所谓的“非正规就业”形式纳入劳动就业法律法规的调整范畴，探索破解劳动者在没有劳动关系的情况下从事社会劳动时，能够与建立了劳动关系的“正规就业”劳动者享有一样的平等权益。
