爱华网在北京一家新能源公司工作的小陈近来颇为苦恼，因为他的上一家公司——另外一家新能源公司告诉他违返了竞业禁止协议，要追究他的违约责任，赔偿原单位10万元。10万元，不是一笔小数目，小陈是否需要支付这笔赔偿金，原单位的依据是什么，一切都要从竞业禁止说起。竞业禁止规定了哪些内容，竞业禁止协议怎么签订，在什么情况下签订？带着这些疑问，记者专门采访了北京市盛峰律师事务所企业法律顾问首席律师于国强。 竞业禁止是什么 《中国新时达》：于律师您好，请问什么是竞业禁止，竞业禁止产生于什么时候，法律上关于竞业禁止的规定包括哪些？
于国强：竞业禁止又叫竞业限制，主要是指企业的员工在其任职期间以及离职后的一段时间内，不得从事与原企业相竞争的工作，或者入职与自己企业相竞争的企业，或者从事一些与企业相竞争的业务。也就是企业员工在职期间不得到同类企业兼职，不得为与自己企业相竞争的企业提供咨询；离职后竞业禁止有一个特定期限可以双方约定，但不得超过两年。 在《劳动合同法》颁布前，就有类似竞业禁止的一些规定。我记得最早的规定是一些负有管理职责、接触到商业秘密的人出国或者离开原单位以后，负有保密义务和类似于竞业限制的义务。到了90年代，国家配套的规章制度、规范里面明确提到了竞业禁止并有针对性地做了相关规定。后来《劳动合同法》把这个期限界定为：离职后不超过两年，具体时间和期限是可以双方约定的，不是一个绝对固定的数字。比如某些行业或领域中对于特定岗位的人员会在劳动合同中约定，脱密期为六个月，当然时间只要不超过上限，双方达成一致即可。而且伴随而生的、大家耳熟能详的是保守商业机密和竞业禁止补偿这两部分，这三个词是相伴相生的。除了企业高级管理人员和高级技术人员外，只有接触了商业机密，是企业的涉密人员，才会被企业定为竞业禁止人员。而只有竞业禁止义务的产生，才会涉及到补偿的问题。 《中国新时代》：那是不是可以理解为竞业禁止的期限不超过两年？为什么这样规定？ 于国强：对，竞业禁止的期限不能超过两年。这样的规定有其一定的合理性。一般来讲，一个企业的商业秘密或者保密信息有一定的有效期限。过了这个期限之后，比如员工离开原企业两年了，他掌握的一些涉密信息很多已经成为公知领域里不影响企业经营的先进性和竞争性因素了。 《中国新时代》：您刚刚讲到竞业禁止、保守商业秘密和竞业禁止补偿是相伴相生的，他们之间的关系是怎么样的？ 于国强：我们说到保守商业秘密，肯定要说到补偿的问题。补偿的规定散见于《劳动合同法》实施之前的一些相关规定以及后来实施的《劳动合同法》和配套的法律法规。但是这些规定有一个特点，就是没有规定具体的数字。据我所知，《劳动合同法》实施前，比如在中关村管理条例等规章条例里面，规定竞业禁止期限不超过三年，补偿金是离职前十二个月平均收入的一半。《劳动合同法》则明确规定了竞业禁止的期限不超过两年，规定补偿的金额双方可以约定。并且在签订竞业补偿协议的情况下，对于补偿的期限、竞业禁止的范围、地域等内容都可以约定，当然前提是签了这个协议。 《中国新时代》：如果没有签竞业禁止协议，员工和企业是否可以不履行相应的义务？ 于国强：这里要破除许多人的错误思维，就是不签协议就可以不履行义务。因为保守企业的商业机密，不单是高管、涉密人员应该做的，企业所有员工都应该做。商业机密之所以成为机密，由几个要素决定。比如能够为权利人带来利益，权利人已经采取了保密措施，并且明示了相关人员知晓的范围，对外泄露是未经权利人许可的。也就是说，如果企业有自己的商业机密，采取了保密措施，明确告知员工不得泄露，并且对保密时限、知晓范围都有明确约定，在这种情况下即便员工没有和企业签保密约定，也没有签竞业禁止协议，离职之后把商业秘密泄露给别人，那也是不行的。因为企业对商业秘密采取了保密措施，并且明确告知员工了，如果员工以此作为谋利的手段，不仅有可能在《民法》上侵犯了企业的权利，如果数额达到一定的量级，还有可能承担刑事责任，例如《刑法》里规定了侵犯商业秘密罪等罪名。 我曾经做过一个案子，一名员工为一个软件企业编写源代码程序，当时约定著作权属于企业，但因为是这个员工负责编写，他手中有备份资料。截止他离职时并没有和原企业签竞业禁止协议。当他到另外一家企业，在求职的时候就告诉这个企业他知道上家企业的源代码，并将源代码全盘托出。因为这个产品很有竞争力，所以那个企业如获至宝，并在这个基础上研发了一个升级版本打入市场。这家企业由于前期没有研发的成本，因此把价格定得很低，一时冲击了软件市场。原单位在出事之后报案，经公安机关立案侦查，发现离职的员工确实侵犯了原企业的商业秘密，经过鉴定后企业的损失达到两百多万。而在北京，一般以50-80万作为承担刑事责任的起点。于是这个员工被追究刑事责任，同时他后来入职的企业也要一并追究，因为该企业事先知道并参与了，存在故意的倾向。我们所说的竞业禁止，如果在劳动法范畴内讨论，它是一个劳动法上的问题，在民法范畴里面，是一个侵权问题。如果情况再严重，触犯了刑法，就有被追究刑事责任的可能。 竞业禁止的影响 《中国新时代》：如果没有签竞业禁止协议，可能会对企业带来什么样的影响，影响有多大？您在办案过程当中，遇到的具体情况是怎么样的？ 于国强：有多大影响，这个要看企业的类型，因为企业的类型不同，影响也会有不同。随着企业的转型升级换代，逐步掌握了自己的知识产权和专有技术，比如北京海淀的一些高新技术企业，他的专有技术可能就是他的核心竞争力。有的时候企业就靠一项专利、一项专有技术或自己独到的商业秘密来经营企业进而在商场中立足。如果这个信息被泄露了，有可能企业就无法生存了。 在司法实践中，海淀这边的一些高新企业中，基层员工的离职率很高。但是随着员工的离职，不可避免会出现竞业禁止义务的产生和一些专有商业秘密的流失。据我所知，在海淀中关村、上地这边有几个企业，专做政府采购的一些项目。而做这些项目的时候要投标，投标的过程中就涉及到一些参数和竞争的价格。很多时候，企业的员工被竞争对手挖走，这些员工知道原企业的参数和价格，直接报给另外的企业，那么对方就有可能拉低竞争价格，在投标过程中对原企业造成不利。而且这些项目通常金额比较大，都是百万量级以上标的，有的甚至能达到上千万，利润率比较高。在竞标的时候，一个参数的不同，可能给企业造成的损失就很大了，而提供这个参数的往往就是原来企业中知道这些参数的人。但是，这些员工往往是开始就没有签订保守秘密和竞业禁止协议的普通员工。这就提醒用人单位，在员工入职的时候，要把这个必要的规章制度的完善重视起来。 我还曾经做过一个案子，是一个关于软件的。这个软件是一家大型软件公司配套软件的一个子系统。子软件当时由两个公司负责，也就是权利人外包给另外一个公司做，外包公司在签保密协议的时候签得很严格。结果受委托方，也就是承包人在研发的时候有员工离职，而该员工并没有签署竞业禁止协议，并在离职后泄露了商业秘密。结果就导致这个承包人要对委托单位承担违约责任，而在追究离职员工责任的时候又无据可施，只能去追究其泄露了商业秘密的责任，因为相关的证据很难取得。导致这个官司打了一年半的时间，最后还是和解了。因为在这个案子中，用人单位和员工双方的工作过程中都有一些瑕疵，这个员工认识到将来如果事态严重，他有可能要承担刑事责任，因此有和解的意愿；企业也发现当初确实没有和员工签署相关的约定，导致维权的时候碰到难题，也就同意和解了。 这个案例提醒企业之间在合作当中，不但要注重商业合同的签订，同时配套的保密协议、竞业禁止协议也一定要注意规范。而且要特别注意特定人员，也就是涉密人员。涉密人员的范围怎么去选择，跟涉密人员签订保密协议的时候怎么去规范，这个在操作过程中一定要认真去完善。不仅规章制度里要有规定，在签保密协议和竞业禁止协议的时候，也需要对保密的范围、如何认定保密信息和保密时间的起始进行确认，这个很重要。 有些企业认为员工离职时工作交接很简单，我认为这个工作并不简单。第一，一些负有保密义务、签订了竞业禁止的人，在离职交接的时候有一个不可或缺的环节，就是确认竞业禁止义务的开始；第二要明确竞业禁止补偿金的发放形式、标准和发放时间；第三，要明确保密的范围，这一点很重要。很多人之前都忽略了这一点，因为员工入职时签订的保密协议比较粗，企业不能预知员工掌握保密信息的范围，可能会有哪些危害等，但是离职的时候企业应该知道了，所以要把保密信息的种类和范围，比如客户信息、经营模式、定价方法、计算的规范等内容明确下来，告知员工并要求其保证不泄露，同时企业也要明确竞业补偿金以何种方式发放、发放的条件是什么。 竞业禁止的纠纷及应对 《中国新时代》：根据您的从业经验来看，关于竞业禁止有哪些纠纷？ 于国强：竞业禁止纠纷分为三种类型，一种是企业和员工之间约定了工资总额，并且在工资总额中专门约定了一部分叫竞业禁止补偿金，约定补偿金在职期间不发给员工，离职之后再按月发放给员工；第二种是约定了竞业禁止补偿金，在职期间发给员工，比如本来工资是3,000元，然后企业再多给员工发500元；第三种是明确约定了竞业禁止补偿金，并且和员工明确约定在职期间就要接受义务，员工离职之后，企业按月发放给员工，但同时和员工约定一个相当高的违约金补偿金额，也就是说企业支付补偿金，员工要履行竞业禁止义务，如果违反，就要承担数字相当可观的违约金。 这三种情况在司法实践当中产生的效力是不一样的，我就以北京这边的具体情况来分析一下。先来说第一种，如果企业在规定的工资总额当中人为扣除竞业禁止补偿金，不发放给员工，这个属于拖欠、克扣劳动报酬，员工可以此为由要求解除劳动合同，同时要求企业补偿，因为这种约定是不受法律保护的；第二种，就是明确在之前支付的，我们认为这是企业给员工的变相收入或者福利，是企业应该给员工的，我们不认为是预先支付，离职后企业仍然应该按照约定，向员工支付竞业禁止补偿金，如果不支付，企业要承担不利后果；第三种是员工在职的时候要承担义务，离职后的一段时间内企业支付补偿金，员工履行竞业禁止义务，否则员工要向原企业支付违约金。 还有一种是企业采用各种方式逃避属于自己的义务，“规避”纠纷，我说的“规避”是贬义词。就是人为私下订协议，不让员工掌握协议内容，比如告诉员工每月工资发5,000元，但是劳动合同上写4,000元，那1,000元作为竞业禁止补偿金，等离职后按月返还给员工。再有一种，是和员工约定好，员工每月要给企业交保证金，叫倒保证金，等员工离职时双倍返还给员工作为竞业禁止补偿，也就是双方互相承担义务。实际上，企业的这些行为，规避的方式都不科学。 《中国新时代》：像上面的这些纠纷，企业该怎么避免和解决？ 于国强：作为律师，我的建议是，第一是细化企业的规定，竞业禁止义务不能在劳动合同中一笔带过，在员工入职时就要签竞业禁止补偿协议，或者是在调岗的时候签。因为有些人在入职的时候只是普通员工，随着经验的丰富，有可能会被调到涉密的、高级技术的或者高级管理的岗位工作，因此在调岗之前就要签署，避免发生矛盾后再补签，到时就很难办理了。 第二是明确补偿标准，其实补偿是和违约金相对应的，企业只有明确了补偿标准，才有可能将来追究员工的违约责任。至于说补偿金的数字多少，我建议是工资的20-60%，因为这是可以约定的，我不建议把补偿金约定得特别高。对于补偿金，虽然法律没有明确规定，但如果约定得太高，也就违反了《民法》中公平、合理、等价有偿、诚实信用的原则。因为签劳动合同仍然应该遵循《民法》的上述原则。如果违约金太高而补偿金却非常低，那就显得不够公平和诚信了，因为员工在入职的时候，用人单位和劳动者之间的地位是不同的，企业用自己的优势地位和员工签合同的时候，肯定有一些强加的意志在里面，员工如果违心签了，就违背了平等、自愿、诚实有信的原则。 《中国新时代》：那么签合同的时候，企业应该根据什么标准签订竞业禁止协议？ 于国强：企业要根据员工知晓的商业秘密、专业技能对于企业的影响来决定。如果可能接触的保密信息对企业是关键的，影响企业生存的，就要制定比较高的标准，对于一般涉密员工就可以制定较低的标准。具体的标准由企业根据具体情况来衡量，但是不能没有标准，否则有可能造成竞业禁止协议无法产生其应有效力的风险。 上面讲了企业，还有一方面是员工的，现在有一部分员工做得也不到位，也不是很诚信。有的员工在签协议的时候答应的很好，但是实际上不按协议约定来做。具体表现为，在职期间通过各种方式匿名泄露企业的商业秘密，甚至给其他企业做卧底。离职后让其他人与新企业沟通，背后提供支持，不留下违反竞业禁止协议的表面证据。针对这些，企业要提前预防，预防要大于发生争议后的抗争。因为打官司是打证据，而某些证据事实上是很难取得的，特别是在发生争议后，形象上来看企业在明处，而员工在暗处。 作为具体办理劳动争议案件的律师，我建议企业在签订竞业禁止协议的时候，就要做好相关的准备。第一，明确商业秘密的范围，即便和员工签了协议，还要和员工明确保密的范围、时间、对应的保密领域等；第二，要约定一些对应的制约措施，比如让员工提供新就职公司的相关证明，不管是社保也好还是劳动合同，或者建立一种报到制度，每次发放竞业补偿金的时候，让员工到原单位来领取；第三，积极维权，在发生争议或者纠纷的时候，从多方面多角度去寻找对自己有利的证据。 有些企业担心一旦惹怒离职员工，会把企业更多的商业秘密泄露出去，但这样实际上是对那些员工变相地姑息纵容。因为任何人做事情都要衡量利益得失，要考虑面临的风险和获得的收益是否平衡，企业明知员工泄露商业机密，如果在影响小的时候不去压制，当他做得越来越大的时候，恐怕维权的成本就非常巨大了，在这样的情况下，不仅维权的成本要远远高于企业的损失，同时也将非常不利于对企业其他在职员工的示范和制约。
