暗战2 《暗战》连载第二章 无形垄断的基础



    知识产权是无形垄断的基础,它为创新优势赋予了法律效力并将无形垄断新经济带入了历史舞台。同时,知识产权在具体应用中也是一个复杂的法律范畴。因此,在本书的前两部分,我自然而然地将重点放在了知识产权的商业层面。这样做的目的显然是为了避开过于繁琐细致的法律条款,使大家对知识产权有一个更加整体的认识。本书的第三部分提供了构建无形垄断所需的工具,而且也涉及到了一些实用的法律细节。

  知识产权与创新优势

    知识产权的三种主要形式构成了无形垄断的核心基础。

专利—保护技术优势 商标—保护品牌优势 版权—保护内容优势

    这三种主要形式还可以细分成一系列的知识产权子类,比如:

实用新型—保护较小的技术优势 外观设计—保护工业品的外观设计 集成电路布图 动植物新品种 公司名称 互联网域名 数据库

    这些子类(子权利)或者在提供的保护程度上比较弱,或者只适用于专门的产业。例如,半导体集成电路对信息技术产业很重要,但对其它产业则不太重要。再比如,公司名称和互联网域名可以防止他人使用相同或相似的名称,却不如商标的保护范围和力度大。相比之下,专利、商标和版权这“三剑客”则具有广泛的应用领域和真正的实力。

  专利

    专利保护新颖的、具有创造性(即非显而易见性)的技术优势。只要满足新颖性和非显而易见性要求,所有的技术进步都可以受到保护,无论是尖端的技术,还是低端的基础性技术。这里举几个例子,比如说一项包含新型染料分子的技术,一个洗涤配方,一种防漏尿布,一台电信转换设备,一组有用的基因序列等。有些专利是关于基础性技术的,但多数专利保护的都是对尖端技术进行的改进,或是对现有其他领域的技术进行的创新性应用。戴森(Dyson)公司的双气旋真空吸尘器技术,就是受锯木厂气旋设备的启发而发明的。一般来讲,专利可以提供20年的法律保护。

  商标

    商标保护独特的品牌优势。它可以是独特的文字和标识,在有些国家甚至形状、声音和气味也可以注册为商标。由文字组成的商标比比皆是,比如英特尔、诺基亚、万宝路、澎泉和帮宝适等。标识商标的例子也很多,比如麦当劳的金色拱门,Windows系统那飘动着的贺旗,以及米其林轮胎那个风度翩翩的动画小人。

    商标注册则要以明确使用于特定产品或服务为基础,这就是为什么同一个商标可以被不同公司用于不同的产品。以“POLO”标志为例,它既是拉夫·劳伦公司的服装品牌,也是大众公司的汽车品牌,而且还是一种糖果的商标(那句广告语“中间有个洞的薄荷糖”也是商标)。好的商标应该是独特的、醒目的,它应该能够在拥挤的市场竞争中使产品和服务脱颖而出。更重要的是,只要在商业中连续使用,商标可以提供一种无限期的垄断保护。

  版权(著作权)

    版权保护原创的文学、戏剧、艺术和音乐作品(即作品的内容),使其不受盗版的侵害。版权与专利权和商标权有所不同,后两者保护的是绝对的垄断权,即使是无意的仿造行为也将被视为侵权。因此,专利权和商标权可以针对意外、非故意和“无辜”的侵权行为进行权利主张。相比之下,版权的侵权则要以发生实际的复制行为为前提。“独立创作”是进行侵权抗辩的一个重要的依据。

    抛开法律上的细节,版权是知识产权在各行各业中最主要的一种表现形式。从出版业到网站设计,从音乐到表演艺术,从电影到电脑程序,版权甚至保护产品的包装和广告。版权的获得无需注册。一般来讲,作品完成时权力就自动成立了。但在有些国家,比如美国,受保护的作品还要到政府的登记部门进行存档。版权的有效期比较长,一般超过70年。|!---page split---|

  进行知识产权组合以获得更强大的垄断基础

    即便从前面简短的介绍中,你也可以发现,知识产权为保护不同类型的创新优势提供了灵活多样的垄断基础。构建无形垄断的一个基本内容就在于战略性的组合、搭配各种不同的知识产权,以确保最大程度的保护。

    为了说明问题,我们可以来看看一款名为“Monopoly(垄断)”的著名棋盘游戏(我们这里并无一语双关之意)。该游戏1930年在美国获得专利权,专利号为No. 2026082。虽然该专利现在早已过期,但“MONOPOLY”却作为注册商标保留了下来,目前它仍是美国棋盘游戏和许多国家类似游戏的注册商标。该游戏的标志,一个头戴大礼帽留着小胡子的人物形象,以及其盒子的整体设计也可以注册商标,并得到版权的保护。游戏棋盘以及盒子封面上的图案设计,甚至是游戏用的钱币都属于版权所保护的文学、艺术作品的范畴。游戏的规则手册也是版权所保护的文学作品。由于该游戏有许多版本,包括不同语言的版本,所以该游戏在全世界享有一组由不同范围,不同剩余有效期构筑起来的版权保护。游戏所用的形象(如靴子、小狗、小汽车以及其他等等)都是立体的,所以还可以申请外观设计权的保护。如果你多少已经猜到www.monopoly.com网站上的内容,也一点都不奇怪。因为在互联网空间拥有一个唯一的地址就如同在那款房产开发游戏中拥有一个唯一的地址一样重要且有价值。

    即便是一件我们相对熟悉的产品,也可以通过不同类型知识产权的组合而创造出一个强大的、具有良好防御性的无形垄断空间。该空间的独占性属性为防止仿造者的进入构筑了一道“围墙”,并且为企业收回在产品开发和品牌培育过程中的投资提供了保障。

  法律属性

    作为无形垄断的基础,知识产权具有法律特点和属性。这意味着它与单纯的知识和创新优势不同。知识产权提供了:

明确界定的财产范围 明确界定的所有权 具有强制力的合法垄断权

    法律对知识产权的界定及强制执行,为企业控制、管理其创新优势和进行商业化提供了一种透明而又直接的方式。简单的说,知识产权比单纯的知识和创新更实在、更明确,因而更适合作为商业发展的基础。

    举个例子,我们假设你拥有一项先进的技术,比如一项水净化技术,并希望以此为基础进行创业。首先你需要融资,你正在考虑是利用风险投资还是与一家大型的跨国公司进行联合开发。在融资过程中,你可以有两种方式介绍自己:a)你可以将自己介绍为一个拥有某项技术优势的“知识型公司”。b)你也可以将自己介绍为这样一家公司:持有几项专利申请,对技术有明确界定;拥有齐备的设备图纸(受版权设计保护);有独特的品牌和标志,且均已注册;此外,你当然还可以夸耀你所占有的知识优势和对技术的深入洞察。你认为上面两种自荐方式哪一种更容易成功呢?答案是明摆着的,b方法可以使你的融资建议写来更容易,使接下来的融资协议谈判更容易进行,并且可以使你在谈判中处于更有利的地位。b方法之所以优越,就在于知识产权以一种稳定、透明的方式对相关创新优势进行了界定,使其更适合商业化分析。

    英国剑桥的安谋国际有限公司(ARM)也是一个很好的例子,它主要从事微处理器的设计。微处理器是芯片的“大脑”,它广泛地应用于从移动电话、电子相机到个人数据助理等一系列电子产品上。英特尔、爱立信、富士通、摩托罗拉、飞利浦以及夏普等公司的产品中都采用了该公司的微处理器设计结构。从一定意义上说,安谋国际公司是一家典型的“知识型公司”,因为它生产的是微处理器背后的知识,它自己并不生产芯片或电子产品。它的收入主要来源于对微处理器产品的许可。

    我曾经问过该公司的首席技术官迈克尔·穆勒先生,为什么他们公司要申请专利并且如此重视知识产权。他提到的一个很重要的原因是知识产权给公司的许可协议奠定了坚实的法律基础,换句话说,知识产权对技术本质的详细界定是单纯的知识所远不能及的。

  防范投资风险的手段

    创新型公司面临的一个最大的风险就是,投入了大量时间、金钱和资源用于开发新产品或服务,到头来却被竞争对手仿制或抄袭。用于创新的投资回报面临被吞噬的危险。知识产权为这种情况提供了一种有效的防范机制,它通过强有力的法律救济措施抵制了侵权行为的发生。

    制药业就是一个明显的例子,一种新药的上市往往需要经过8到12年的研制和大约300,000,000到500,000,000美元的投资。如果不对药品的分子式提供专利保护,那么任何一家医药公司也不会愿意进行如此庞大的投入。因此,制药公司往往都是专利权的忠实捍卫者也就不足为奇了。

    那些需要进一步投资于产品或服务研发的创新型公司也是很好的例证。这类公司往往都是企业家早期利用自己的积蓄投资于创新性产品而建立起来的。有些企业家为了解放早期的开发资本甚至对他们的房产进行了再抵押。对他们来说,一项等待批准的专利或者甚至是一个商标申请都是一丝安慰,因为他们需要确信他们的好创意不会在眼皮底下被人家偷去。此外,在以后与潜在投资方或被许可方进行谈判时,专利和商标也是非常有用的。正是这些知识产权保护了创新型企业家的投资。

    创新型公司面临的另一个主要风险,就是在把新产品或服务推向市场时,受到竞争对手知识产权的阻碍。如果创新型公司能先发制人提出申请或注册,那么发生这种情况的概率将大大降低。在特定商业领域最先确立知识产权,本身就增加了其他竞争者在该领域获得广泛权利的难度。而且,即使竞争者获得了一定权利,那么已经确立的权利也至少可以提供一个比较有利的谈判地位。举个例子,当为保护某项技术提出专利申请时,专利申请将被在提交后的18个月公布。公布使该项技术得以公开,从而降低了第三方在同一技术领域获得广泛专利权的可能性。|!---page split---|

  买卖关系的基础

    商业关系是各种买卖关系的集合,而知识产权正在成为各种买卖关系的一个重要基础。请看下面几种商业关系:

职员 顾问 开发与特许经营伙伴 战略联盟伙伴

    以上各种关系的特点和目标有所不同,但说到底它们都是买卖关系的表现。虽然这些商业关系包含的是一些 “软”资产,比如时间、技能、资源、联系(接触)以及知识,但它们都可以归结为买卖关系。知识产权将以这样或那样的方式在买卖关系中扮演着重要角色,它可能是构成一种关系的显性要素,也可能是隐性要素,或者它还可能是一种潜在的产出。

    举例来说,一家技术公司必然希望由其员工和顾问所创造的专利成果归公司所有。此外,在建立联合开发和战略联盟的过程中,知识产权也将是各方据以争取更佳财务分配和准入条件的砝码。对某项相关知识产权的占有甚至会影响到最初的开发及战略伙伴选择。

    让我们再深入一步,思考一下与以下这些方面的买卖关系:

供应商 分销商 顾客

    知识产权也可以对这些买卖关系的条件产生影响。设想你是一个玩具制造商,你需要为生产一种新型的会说话的电动小兔从外部采购某种电子元件。如果这个电子元件是一个非常普通的标准件,那么你的采购决定将主要取决于供应商的可靠程度、产品质量以及最主要的价格。但是,如果这一元件的技术含量很高,那么你对供应商的选择就将主要决定于谁拥有或有权使用与这一元件有关的知识产权。当然,采购的价格与先前也会有所不同。

    知识产权已经成为供应关系的基础,有些公司在这方面表现得非常明显。在最近的一篇文章中,IBM公司声称“1999年它利用知识产权为技术部门的零件及产品交易节省了300多亿美元”。

    与分销商和顾客的买卖关系又将如何受知识产权的影响呢?知识产权将影响价格。为什么一听百事可乐的价格要比一听超市自有品牌的可乐贵呢?答案就在百事可乐商标的价值之中。为什么同一部电影的DVD要比录像带贵呢?一部分原因在于生产DVD的厂家要向DVD技术专利的联合所有方交纳提成使用费。可以看出,知识产权在整个供应链各个环节的买卖关系中都扮演着重要的角色。

 《暗战》连载第二章 无形垄断的基础
  商务模式的基础

    如果说知识产权正在渐渐成为买卖关系的基础,那么它能否也被用来作为商务模式的基础呢?回答是肯定的,接下来的两章将对以知识产权为基础的无形垄断商务模式进行介绍。

    现在,让我着重强调一遍,知识产权是一种资产。所以它可以像那些传统的“钢筋水泥构筑起来”的资产一样被应用于商业当中。它可以用来买卖;可以用来抵押;也可以通过收取提成的方式用于许可或特许经营。你可以利用它建立自己的资产组合,并通过管理和运作实现价值增值。(高于各组成部分单独的价值)

    不仅如此,知识产权的虚拟属性还意味着通过挖掘资产潜力,新型商务模式的建立将成为可能。举例来说,在“钢筋水泥”的世界里,一项房产只能出租给有限个房客。而微软公司对Windows操作系统的版权现在已拥有上亿个被许可人。事实上,每当有人揭去一个新的Windows CD的包装,一份新的版权许可协议就又生效了。

  衡量创新优势的基础

    知识产权另一个微妙但却重要的作用在于它为衡量创新的品质与内容提供了一个独立的标准。保护技术创新的专利制度为说明这一问题提供了一个很好的例子。一项技术要获得专利保护,就必须达到足够的新颖性和创造性,即在申请日之前未被在世界任何地方发表过。专利局在授权之前所进行的独立审查就是对技术新颖性和创造性的一个很好的衡量。当然,衡量的水平取决于专利局审查的彻底程度。由专利授权所提供的“专利标志”可以用于产品的营销。比如,专利授权的编号可以揭示出产品所用技术的独特性。此外,产品上加盖的“专利标志”也可以警示他人本产品的技术专用权归专利权人所有。

    独立审核对于公司也是有益的。正如葛兰素史克(GlaxoSmithKline)公司创新设备概念部的经理斯坦·巴尼所评论的那样:

    “我们把我们公司药品传送设备概念所获得的专利授权看作是反映我们设计能力品质的一个很好的外部指标。”

    他还提到提出专利申请本身就具有一定意义:

    “我认为专利申请的成本并不低,而且我们的律师也因此对专利申请的选择格外慎重。所以公司在专利申请方面的投入应该反映出公司对我们设计工作的商业价值的信心,也应该反映出我们的律师对我们所做工作的原创性的信心。”

    接着,他又继续解释了他有时是如何利用专利申请向整个公司“推销”其设计创意的:

    “如果我们公司的商业人士知道已经提出了专利申请,那么我就可以跟他们说,律师对我们获得专利授权是有信心的。而这本身就是对我们整体设计品质的一个很好的证明。”

    显然,类似的“推销”技巧对于新兴公司说服潜在的投资商也会大有帮助。|!---page split---|

  知识产权正在成为一种全球的通行证

    经济全球化的出现已经成为事实。创新优势天生就是经济全球化的产物,或者,也可以说创新无国界。今天互联网发展以及数字化通讯革命所形成的全球气候,与30年前甲壳虫乐队和滚石乐队掀起的全球音乐狂潮一模一样,他们都是这一论断最好的例证。

    但是,令人惋惜的是时至今日全球各国对知识产权的立法仍然没有得到统一。或许不够准确,但是用“破布袋”来比喻今天世界各国知识产权法律以及程序的混乱一点都不为过。有着传统政治、地域或者殖民关系的国家之间,立法有一定程度的协调,但是这仍然不能改变即便是相邻的国家之间知识产权保护的巨大差异。

    举例来说,虽然可口可乐公司在欧盟其他国家拥有相应的注册,但直到1994年它才可以在英国将其瓶子的形状注册为商标。再举一个例子,如果有人在20世纪70年代早期声称他在全世界拥有某项技术的专利,那么你可以当面嘲笑他的谎言。因为,不但压根就没有所谓的世界性专利,而且在当时要获得许多国家的专利保护都实在是一场官僚主义的噩梦。知识产权的旧世界是复杂而又代价高昂的,它使全球化的管理的运作几乎不可能。

    但是,一切都在转变。现在有以下几个趋势成为主流:

  全球知识产权法律的协调

    TRIPS协议(与贸易有关的知识产权协议)下,各国对专利、商标、以及版权法律的国际标准达成了共识。大部分国家已经或正在按照TRIPS协议的规则对本国相关法律进行修改。比如,为了加入世贸组织,中国最近已经按照TRIPS协议对其法律知识产权法律进行了调整。

    TRIPS协议也为知识产权的执法制订了基本的国际标准,其中包括对伪造行为的执法。虽然在那些最需要调整的国家,改革的实际行动仍然表现为“修修补补”,但应该说在这方面,世界大部分国家正在朝者与TRIPS协议接轨的方向努力。

  注册程序的全球性和区域性协调

    这类协调的例子很多,其中许多是由世界知识产权组织(WIPO)促成的。例如,“专利合作条约”和“商标注册马德里协定”分别为申请人在多国获得专利权和商标权简化了程序。专利法条约(目前尚未生效)将极大地简化在不同国家获得专利权所需的法律手续。其他协调方面的影响还包括欧盟实施的一系列举措,比如“关于统一商标法的指示”。这一指示对可口可乐公司来说是个好消息,因为它终于可以在英国将其瓶子的形状注册商标了。

  超国家权利的发展

    现在欧盟内部已经开始使用共同商标。只需一次注册,商标权即可在所有成员国生效。共同专利和共同外观设计等超国家权利也在酝酿实施之中。

    “.com”域名后缀或许是唯一一个真正全球性的知识产权,虽然有人会说它只是美国的,不是世界的。南太平洋岛国——图瓦卢(Tuvalu)所拥有的“.tv”域名后缀已经成为一项抢手的资产,其岛上的居民一定不会拒绝对该域名的全球性描述[1]。

  专利系统的整合与资费降低

    十年前,所有知识产权的注册申请过程都是以书面形式进行的,各国政府的知识产权局之间很少进行联系。现在,电子化注册申请过程正渐渐进入议事日程,三家大型的专利局(即美国专利局,欧盟专利局,和日本专利局)之间已经开始对它们的专利系统进行整合。通过数字化的信息共享,大大节省了不必要的重复劳动(比如,专利检索)。

    协调整合后的超国家系统与彼此独立的国家系统相比降低了管理成本,加之最近一些团体通过故意(和政治)游说对服务价格施加压力,专利局和商标局已经调低了它们的资费。以欧洲专利局为例,它已全面下调了各种费用。这使得一向优质但曾经昂贵的EPO(Electronic Patent Office电子专利局)服务显得格外超值。此外,申请程序的简化也降低了律师对例行官方手续的收费。

  前面的路还长

    各国知识产权制度的相互融合已经形成了一股强有力的趋势,但目前阶段我们还不能只通过一次电子申请就在全球范围内获得专利或商标保护。这一天迟早会到来的,不过按照现在的发展速度推测,也许还要再过20年到30年。推动这一趋势的将是互联网上的域名注册。越来越多的客户问我:“既然我可以只用100美元立刻在网上注册一个‘myname.com’ 域名,为什么我还要花5万多美元在50个国家注册MYNAME商标呢?”这个问题问得很好。从一方面看,因为商标注册程序的国际协调,申请人必须支付不同国家的公务员和中介机构履行不同法律手续所需的费用。从另一方面看,作为知识产权,商标的潜在作用远远大于域名,所以对它提供更大程度的官方保护与其享有更广泛的权利也是相应的。

    知识产权法律和程序的许多重要领域还没有实现国际间协调。比如,在法庭程序方面,欧洲大陆法系国家的审问程序与英美的抗辩程序和前共产主义国家的国家行政程序之间就有非常显著的差距。在专利保护方面,美国的“发明在先”原则与其他几乎所有国家的“申请在先”原则之间也有明显的区别。“冲突诉讼”的提法非常有趣,它是专门解决发明日期之争的一种法律程序,是美国专利实践中独特的一面。此外,EPO成员国要求将授权的欧洲专利翻译成本国语言的愿望也很特殊,虽然这一愿望即将流产。

  知识产权的全球化对企业意味着什么?

    知识产权领域的日益全球化对企业有许多潜在意义,其中大部分是积极意义:

使开发全球性知识产权组合成为可能。开发全球性知识产权组合,现在已经成为可能。虽然这仍然意味着繁杂的官方程序,但总的趋势是向着简单化的方向发展的。虽然这仍然意味着要支付比较高昂的地方性中介费和行政费用,但总的成本趋势是下降的。 增加了全球范围内知识产权组合价值的确定性。大量知识产权法律的统一,使得预测某项技术、品牌或设计概念能否在全球范围内确立知识产权地位变得更加简单。与此同时,企业利用创新优势开发全球价值的机会也日益增加。不同地区地方性法律差异所导致的不确定性现在已经基本消除,但一些国家对知识产权法律执法不严的状况以及伪造等侵权行为仍然对企业构成威胁。 增加了全球风险因素的确定性。全球范围的高级检索系统,包括互联网提供的低成本检索工具,使得从全球视角评估知识产权的风险因素成为可能。此外,大量知识产权法律的融合也日益减小了风险评估过程中地方性法律差异所带来的不确定性。 使全球无形垄断经济成为可能。以寻求无形垄断经济利益为基础的商务模式现在可以将其规模拓展至全球,而且可以发展全球化的经营观。全球范围内对知识产权相关价值的更大程度的认可与尊重是使得全球无形垄断经济成为可能的重要因素。从实践的角度看,这意味着一家公司既可以在全球范围内使用某项技术或品牌,也可以直接在一国申请注册,而通过许可去拓展其他国家市场。随着全球保护程度的改善,使用模式或许可模式的经营范围都可以得到扩展。一些国家的执法不严和假冒伪劣等问题仍是主要的风险因素,但全球化的无形垄断商务模式已经变得越来越成为可能。
 

    [1] 译者注:tv --- 原是太平洋岛国图瓦卢“Tuvalu”的国家代码顶级域名,但因为它也是“television”(电视)的缩写,所以现已开放为全球性国际顶级域名,主要应用在:视听、电影、电视等全球无线电与广播电台领域内。

  

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