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独立董事制度的源头在美国。1978年，纽约证券交易所规定，凡上市公司都需要有独立董事。此后10年左右的时间里面独立董事制度在美、英、法等国家迅速推广，独立董事的作用有所扩大。当时的GM，内部董事只有两位，其余都是外部董事。及至上个世纪90年代 很多国家纷纷仿效，独立董事制度逐渐成为全球强化公司治理的基本取向，有人将其给公司治理结构方面带来的影响归结为一场“独立董事的革命”。 1993年青岛啤酒在港上市，当于福忠、伍海华和郭琳广三人被冠上独立董事的时候，中国大陆的公司对这个舶来的头衔还充满着新鲜感。11年后，当魏杰向新疆屯河提交辞呈，俞伯伟却遭到伊利股份罢免的时候，人们更乐意用“花瓶董事”和“橡皮图章”来形容独立董事这个尴尬的职务。 今年7月5日独立董事制度被正式写进了《公司法》的征求意见稿中，其中对于独立董事的资格、责权将有比较详细的论述。据了解，这部法律将在今年年底通过人大审核并出台。 水土不服的独立董事制度 “中国的独立董事制度是在一个特殊背景之下产生的，并不是自然而然演变来的；而是监管部门迫于媒体、投资者等的压力而推出的，所以说并非一开始我们就有独立董事。”中国人民大学经济管理学院教授周业安在近日一个关于独立董事机制的研讨会上这样介绍说。 2001年8月16日，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》。指导意见明确要求，在2002年6月30日之前，董事会成员中至少要包括两名独立董事，在2003年6月30日之前，董事会成员中应当至少包括1/3，其中至少包括一名具有高级职称或注册会计师资格的会计专业人士。 上海社会科学院法学所所长顾肖荣在接受记者采访时表示：“现在大陆的上市公司是个两元结构的监管模式，既有独立董事，又有监事会——这是中国的一个特色。而且这点已经写进了新的《公司法》征求意见稿中，也就是说从法律层面上得到了肯定。” 按照最初的定义，独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。 一般来说，独立董事大多是某一领域的知名人士或专业技术人士，比如注册会计师、执业律师、社会研究机构的研究员或金融中介机构的资深管理人员等。 在引进独立董事制度之前，我国公司采用的董事会和监事会并行的治理结构，其中负责公司的决策，而后者担负着对董事会和公司高级管理人员的工作进行监督。但是由于在市场经济的背景之下，一些过分强调经营权的独立自主性，监事会的监督权力一定程度上被弱化。而独立董事制度的出现正弥补了这一缺陷。 “可以这么说，我国的监事会制度并不能很好履行监管的功能，”中国社科院的一位专家向记者表示，“我国现行的公司治理结构是采用的法国的二元结构模式，即‘监事会＋董事会’。” 而独立董事制度则是在采取公司一元治理结构的英美国家土壤下的特定产物，于中国现实不符。 除却上文提及的因为高官权力过大而弱化监事会的监管功能外，监事会内部人员的组成结构很难保证其监管过程中保持独立性。同时监事会本身只有建议权而没有决策权也影响了其监管的效果。 之前有学者认为“若在监事会制度基础上再建立独立董事制度会造成两者职能的重叠，极容易产生相互扯皮、推诿的现象，反而使上市公司监督绩效降为零。” 事实上，从实施的这几年来看，属于外部监督的独立董事制度和内部监督的监事会制度实际上产生了一些互补作用。 在中国当下的上市公司中控股股东权力滥用和内部人控制等情况非常盛行，中小股东起诉公司董事会也屡见不鲜。起源于美国的独立董事制度的出现究竟能否改变这一切呢？ 在中国人民大学法学院教授、博士生导师董安生看来，独立董事不一定具有比公司内部董事更高的专业性判断，他实际上主要是针对关联企业和与企业利益发生冲突等行为的。 董安生表示，尽管目前法律上这个问题还没有得到解决，但从职业道德来看，所有的独立董事都有一个心理，如果这个交易对公司有害的话，他就应该投反对票，但可以不说明理由。这样一方面不会影响公司的运作，另一方面也可以为自己免责。 “总结起来可以归结为一句话，独立董事制度可以改变上市公司一股独大的状况。” 一位担任了上海数家上市公司独立董事的人士向记者讲述了他在任职期间的一些想法，“作为独立董事，你应该为广大中小股东的利益考虑，但是现实当中有许多情况甚至连你自己也摸不清楚，但是有一点需要指出，那就是正直。” “尽管很多的时候你会投赞成票，但起码你对他还是有一定的威慑力的，即便他作假也不敢名目张胆的呀。” 应该说这位独立董事对于这项制度还是持肯定态度，但这并不能掩盖其中的问题：“当你感到不对的时候就应该讲；但问题是有时候你在背后根本不知道有问题，而且这种情况是比较普遍的。理论上讲董事会的事情作为独立董事都是知情的，但是他做假账你怎么会知道，他会公布假账让董事会来审议吗？” 那么，中国需不需要独立董事呢？ 因为俞伯伟事件也曾递交辞呈的伊利股份独立董事王斌认为，从个人来讲，无论把独立董事的作用范围缩小到一个什么程度，它是有作用的，它的作用可能不在于更高地去创造价值，但在某种程度上它能阻止价值毁损。在“伊利事件”上我们的声音、我们的置疑在某种程度上在阻止价值的毁损。这种管制作用很重要。 不独立的独立董事 关于独立董事怎样才能够独立地行使其权力，业界流传着两种不同的说法。其中一种说法是通过建立相关法律法规等给予独立董事权利和义务，也就是通过制度建设来保障独立董事制度的实施。 另一种说法以著名经济学家吴敬琏为代表，他认为，制度设计并不能完全解决独立董事失职这个问题。在他看来，独立董事自身的操行道德等自律行为对于独立董事制度的实行将起到更加重要的作用。 其实，上述两种想法综合起来获得了多数人的认同。 根据监管部门的意图，在董事会组成中引入独立董事，意在发挥独立董事的客观性、公平性和独立性。这样一个比较公正的选择程序变得比较重要。 从上文提及的“指导意见”中我们可以很清楚地了解到，独立董事的提名由上市公司已发行股份1%以上的股东完成，最终人选则是经股东大会选举决定。 鉴于我国上市公司一股独大的现状，大股东左右了独立董事的任职。这直接可能导致独立董事难以独立。虽然“指导意见”中对独立董事的任职资格进行了一些限制，但显然还不够成熟。记者将其与美国证券交易委员会(SEC)相关条款相对比，并请教了相关专家，了解到两者差异中最重要的是SEC在强调与公司有商业关系的要求上显然比较严格，譬如其中第三条禁止对象这样描述：“他是某一商业机构的重要管理人员，而该商业机构曾因商业关系而向公司支付或从公司收到过超过该机构年度总收入5%金额的款项，或者超过20万美元金额的款项。” 这一条款显然可以有效地避免独立董事介入关联交易。而在中国，由于缺乏相关条款的约束，独立董事卷入关联交易的事件并不鲜见，例如近期的伊利俞伯伟。 另外，有专家建议因为中国国有背景的上市公司占大多数，所以有必要禁止曾在政府机关担任过重要职务的官员离任后担任独立董事。 关于独立董事的来源问题，人大的周叶安教授表示，“国外的独立董事大多由业内人士担当，而国内则多是在学者中产生。比如在美国独立董事中律师这个职业群体占有很大的比例，这些人往往被媒体称为‘watch dog’，而他们却感到很自豪。他们的责任就是：每天都盯着上市公司，看看到底哪个公司犯错了，如果发现了，他就马上买这个公司的股票，成为这个公司的股东，然后进行诉讼。但在我们国家，一旦上市公司出现问题，作为独立董事却没有办法进行诉讼，因为我们没有证据。即使去诉讼，也会因为太高的成本望而却步。” 商务部研究院的研究员梅新育博士接受记者采访时表示：“独立董事中学者和退休官员占有相当比例，出现这个现象一方面表明目前中国的独立董事还大多是“花瓶”，另一方面可能表明目前中国公司、尤其是上市公司，他们的主要收益来源于垄断地位(这种地位通常又来自制度变迁)甚至带有“圈钱”色彩的行为，他们更需要名气、权力来保证、提高公司的收益，保证“改革”朝向有利于他们的方向发展，不需要经营管理战略方面的真知灼见。正因为如此，有人抨击独立董事制度仅仅是强化了经济学家和权贵的联盟。 在美国，越来越多的公司倾向于采用股票期权作为独立董事的薪酬支付方式——这样不仅可以保证其在任职期间的独立性，还可以使其多为公司的长远利益作考虑——折算出来平均年薪大概在5万美元左右。 顾肖荣告诉记者，在中国一般来说独立董事的年薪在两到三万左右，相对应的独立董事的工作时间不得少于15个工作日。 一般来说，独立董事的报酬和公司的当期业绩并没有关系，这是为了防止独立董事在经济上依赖于公司的报酬，从而影响到其的独立性。但是经费少了对方又不会尽心尽力去完成工作，所以这就需要去寻找一个平衡点。 不过，虽然独立董事拿薪水是天经地义，在我国，独立于公司的独立董事，居然是从公司拿到薪水，这也难怪公众会对我国的独立董事独立性大加怀疑。仅从这点上讲，独立董事究竟是为谁服务？这就很让人费解。 边缘化的危险 关于独立董事的相关法律文件最早应该出现在1997年12月16日证监会发布的《上市公司章程指引》里，其中第112条规定，根据公司需要，可以设立独立董事。需要指出的是，该条款是选择性条款，也就是说，公司可以根据自身的情况决定是否聘请独立董事。 1999年3月27日国家经贸委和中国证监会发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》中指出，境外上市公司应逐步建立健全外部董事和独立董事制度。董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有两名以上独立董事(境内上市公司并未在该意见的适用范围之列)。 相比较而言，1997年12月中国证监会发布的《上市公司治理指引》较为详细地规定了境内上市公司的独立董事制度。其中第16条规定董事会应下设审计委员会，还可以设立薪酬委员会、提名委员会、投资决策委员会等多个专业委员会。1999年11月，上海证交所发布《上市公司治理指引(草案)》，该草案提出将来上市公司“应至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20%”。 再往后就是2001年8月16日中国证监会颁布了《指导意见》(征求意见稿)。一位专门从事《公司法》研究的律师表示，此前的这些法律表明《公司法》并未明确规定独立董事制度，如果修改后的《公司法》今年年底能够顺利出台，那么独立董事也就有了真正意义上的法律保障了。 但不可否认的是，独立董事制度在我国的发展还不够健全，许多地方还需要完善。 从伊利股份独董被罢免到新疆屯河独董请辞，近段时间有超过20名的独董因为不够尽职而被交易所公开谴责，乐山电力两名独立董事被“炒”；再往前即使有了独立董事存在，“郑百文”、“蓝田事件”、“亿安科技”等黑幕仍旧陆续出现，严重地损害了中小股东的利益和投资信心。 今年5月，上海证券交易所推出了一份“中国独立董事调查报告”。负责此次调查的独董调查顾问上海交通大学法学院的李明良专门撰文呼吁不要让独立董事边缘化。 此次调查结果显示，在上市公司中有33.3%的独董在董事会表决时从未投过弃权票或反对票，35%的独董从未发表过与上市公司大股东或者高管等实际控制人有分歧的独立意见。 而证券监管部门赋予他们的特别职权和发表独立意见的权利的行使都不尽如人意。 已被辞退的伊利股份董事俞伯伟表示，在中国经济正在转型的阶段，刚刚引入“独立董事”这一新事物，肯定会存在很多问题，所以我们就需要去完善它。事实上也只有通过不断地完善，中国上市公司的所有问题才会逐步解决。 对此，周业安并不乐观，他认为到目前为止，根据各种经济学数据显示，独立董事的作用并不明显，由此可见独立董事要真正能影响公司的绩效，难度是相当大的。要想强化独立董事的作用，除非把独立董事的作用定义在“保护中小投资者的利益”从而引出另外一个问题。 相比之下，经历了伊利独董风波的俞伯伟选择对于独立董事制度的看法更加坚信了，“作为企业来说，它希望上市，需要融资，融资后却不希望别人来管它，但它忘记了自己上市后是要对股东负责的。” “如果上市公司的高管还没有为股东负责的这种意识，那么这将是一个非常严重的问题。甚至有可能危及到社会的稳定和国家的安全。所以在公司来说应该严格按照独立董事应发挥的作用去运作，到最后受益的是企业本身。因为经济的发展走到一定程度就必然是‘信用经济’。 长远来说，这是一种趋势。” 曾经和俞伯伟同时出任伊利股份独立董事的王斌对当下的这套独立董事制度提出了一个建议——在独立董事制度背后需要有一套完整的诉讼体系。 王认为作为激励之用，诉讼费用应该由中小股民来承担。“独立董事制度要想完善，没有一套完整、有力的司法体系作为保障是不可能做到的。如果仅靠几个独立董事来对一个强大的上市公司进行诉讼，资源是不对等的，基本是不可能成功的。从会计角度考虑，独立董事的制度好与不好是与董事的结构有关，如果每人都有一定的法律、会计知识，那么就会好一些；反之，则差。” 针对当前独立董事制度出现的一些问题，商务部研究院研究员梅新育提出了几个解决办法。 首先是改造独立董事的任免办法，使之独立于控股股东和高级经理的意志。如英美等国的董事(包括独立董事)由董事会中的提名委员会来提名，而提名委员会的大部分成员是独立董事，通常董事长和首席执行官也是提名委员会的成员，只有提名委员会提名的董事候选人，才能提交股东大会讨论和任命。而为了保持独立董事的稳定，香港联交所《创业板上市规则》规定，独立非执行董事辞职或遭免职，发行人及当事人均应及时通知本交易所，并解释其理由。 其次，针对独立董事不够职业化，缺乏相应的专门技能，应当推进独立董事职业化，多让赵新先之类退休的企业家和专业人士加入。 第三，独立董事应当取得合法的激励，同时强化约束，对他们为公司欺诈摇旗呐喊甚至直接参与公司欺诈的行为绳之以法，让风险和收益对称。目前，由于公司治理改革迫使美国公众公司召开的董事会时间更长、频率更高，美国最大的200家公司支付给独立董事的平均薪酬上升13.4%而达到17.7万美元，为其参加会议而支付的费用更猛增1/3以上。 “美国企业的独立董事作用正在上升，反观中国，股市上曾经威风八面的“德隆系”土崩瓦解之际，在“德隆系”上市公司担任独立董事的著名经济学家昔日对该公司说尽好话，大难来临时忙于退出公司并撇清法律责任。”梅新育表示。 第四个问题是改善环境。如果一个社会将国有企业经理层强取豪夺、化公为私视为发展方向和应当鼓励的趋势，那么这个社会就不要指望有什么诚信。经理层能够掠夺国有资产，就更容易掠夺小股东的私人财产，对这一点，恐怕目前社会并不很清楚。
