爱华网一、公益信托的概述 公益信托在英美法上被称为Charitable Trust 或 Community Trust, 对于何为公益信托，大陆法系国家通常以列举与概括相结合的方式予以规定。我国台湾地区《信托法》第六十九条规定:“称公益信托者，谓以慈善、文化、学术、技艺、宗教、祭祖或其他以公共利益为目的之信托。”日本和韩国也都采取了相同的方式予以规定[1]。语言表述和具体规定上各国可能不尽相同，但是从公益信托的实质性含义出发，是指为了实现公共利益为信托目的的信托，应该说作为公益信托核心的特质是信托目的的公益性。
对于市场经济不断发展的中国，公益信托的出现和发展具有相当的社会和经济意义。社会公共产品和社会公共福利从传统经济学的分析来看，属于政府职责的范畴，计划经济时期的中国，救灾、扶贫、发展社会科学、文化、体育、教育、卫生等更是完完全全落在了政府的肩上，个人或政府以外的其他组织不可能参与公益事业，这对于政府而言是沉重的负担，影响到社会整体利益的提高。公益信托的出现无疑是借社会力量筹措资金，促进公益事业发展的一个突破，大大减轻政府负担，同时对于提高整个社会的福利水平有着重大而深远的意义。因此各国信托法都将鼓励和发展公益信托作为己任。
二、基金会作为公益信托受托人面临的困境我国的公益信托于80年代产生并有所发展，有着自身的特点。从观察和分析可以发现，到目前为止，我国的公益信托发展历程中，作为接受自愿捐赠资金并进行管理的民间非营利性组织——基金会，一直扮演着核心的角色。基金会的活动宗旨“通过资金资助推进科学研究、文化教育、社会福利和其他公益事业的发展”使之理所当然的承担起了促进公益事业发展之重任。在信托法出台前，仅以1988年国务院颁布的《基金会管理办法》为管理民间公益事业的参照，1995年4月，中国人民银行总行《关于进一步加强基金会管理的通知》，成为了民间公益事业发展的另一规范。虽然设有信托法通过立法形式的确认，然基金会的操作过程实质上已构成一个完整的公益信托。以专项基金为例，专项基金的设立需要基金会与捐赠人之间约定基金的使用目的、财产的管理方法，有受益人的，还要约定受益人范围以及受益人取得信托利益的方式。上述专项基金的运作完全符合信托成立的要件:具备了信托三方当事人、明确的信托目的、确定的信托财产和成立信托的意思表示。《信托法》的出台，公益信托有了自己明确的法律地位，基金会的运作有了进一步的法律保障，但基金会作为受托人无论在理论还是实践中均存在不足:一是难以保值增值。基金会的成员多为社会知名人士和文化人士，这些人并未理财经验，在管理和运用信托财产方面缺乏科学性的指导，难以使公益基金保值增值；二是滥用基金。现有法律对于基金会各种活动缺乏有效监控，容易产生贪污或挪用基金的行为[2]。三是定性不清。基金会可以募集和接收社会捐赠资金，并利用该资金从事公益事业，但是长期以来设有明确对捐赠和信托两种行为作出界定，基金会接受的资金究竟是捐赠财产还是信托财产存有争论。如果组织和个人在委托基金会从事公益事业时，与基金会签订了信托合同，约定了信托成立的法定要件，双方法律关系明确，并无疑问。但是很多组织和个人向基金会提供资金时，并未与基金会签订信托合同。根据《信托法》第八条规定“设立信托，应当采取书面形式”，同时“公益信托”一章对公益信托作出较严格的规定，如设置信托监察人、严格的信息披露义务等，从法律形式上似乎并不具备公益信托的成立要件，这更进一步加大了定性的困难。然而，笔者认为，该资金有明确的公益目的，并且从法律结构和法律要件来看应当属于公益信托的范畴。现实中，基金会常视这些财产为赠与所得财产，又因缺乏相应的监管机制，结果由基金会自主使用。
面对这样的尴尬，可以通过基金会与信托投资公司合作开展业务的方式，解决上述问题。基金会将财产委托给信托公司管理，由信托公司发挥专业优势，实现信托财产的保值、增值，从而保护受益人的最大化利益。从信托财产保值增值的角度来看，这样的组合确实有着正面的意义，但现实中仍存在问题。基金会接收捐赠财产，与委托人间的法律关系定性不清问题仍未解决。在基金会将信托财产委托给信托投资公司管理的法律环节中，二者的法律关系尚模糊。若是普通的委托理财关系，则失去了信托制度设计的诸多灵活和弹性空间，如信托财产独立性、隔离风险等职能均失去意义，这样的法律设计不利于受益人利益的最大化。若是建立信托关系，基金会与财产捐赠人与信托公司之间均发生信托法律关系，其多重身份如何协调，严格监管如何实现，法律规范尚不完备，基金会与信托公司的关系是否属于公益信托、受公益信托相关条款约束也成为问题。
三、信托投资公司担任受托人理论与实践上的优越性基金会在众人心目中理所当然的成为了推动公益事业发展的中流低柱，主要是法律上给予基金会定性决定的，所以一直以来各种讨论以及关怀都投向了基金会如何健全内部机制，如何加强外部监管上。但是，人们忽略了另外一位在公益信托舞台上本应扮演重要角色但是却处于极尴尬地位的信托投资公司。《信托投资公司管理办法》第二十一条明确规定“信托投资公司可以依照《中华人民共和国信托法》的有关规定，接受公益信托”，这为信托投资公司的受托人资格提供了法律基础。信托投资公司作为专业的投资理财公司，与基金会相比，具有如下优势:
首先，信托投资公司可以通过信托产品的设计，灵活地改变产品结构来吸引各阶层的投资者，将投资者的投资利益与实现公益目的最好地结合起来。基金会在吸引捐赠资金的能力上比较有限，一般都是大型的企业以及纯粹奉献爱心性质的个人成为委托人，然而社会上更多的人是具有捐助慈善事业、奉献爱心的美好愿望，但是经济能力有限，不可能无偿进行捐赠，或者最希望达到的效果是个人利益和公共利益的同时满足，个人投资收益与捐赠慈善事业均能实现。此种愿望通过传统的捐赠基金会、由基金会统一运用基金扶助公益事业的形式是无法实现的，所以可以说在以往公益事业发展的资金池中少了相当大部分可能存有的力量。信托投资公司却可以通过信托产品的设计将投资人的自身利益与公共利益结合起来，笔者认为通过信托收益比率的设计完全可以实现这种设想，将部分收益捐赠公益事业，部分收益归投资人所有，信托为个人利益与公共利益共同实现的双赢局面的取得打开了通道。虽然《信托法》第六十三条规定：“公益信托的信托财产及其收益，不得用于非公益目的。”强调了公益信托只能是纯公益信托的原则，英美法系也不允许有混合目的的信托存在，但这在实践中带来了很多难以解决的问题。笔者认为在我国现有的国情状况下，物质生活和大众的公共意识都处较低水平，不能再照搬这一模式。纯公益目的的信托可能更便于管理，但是，将公益性质和非公益性质结合起来的信托在实践中能够发挥更大的作用，对此，笔者建议立法者能充分考虑我国国情，对《信托法》第六十三条进行修改。当然，笔者认为即便是在现有的立法状况下，虽然排除了部分信托收益直接分配给投资人的可能性，但仍可以实现投资人与社会共同收益的效果，例如可以通过奖励投资人的方式解决法律障碍。达到投资人得到某些收益的相同结果。这样，可以极大地挖掘参与社会公益事业的社会力量，通过获取自身利益的激励，达到促进公益事业发展的目的，从经济学角度看，是对提高社会整体利益的最佳选择。
其次，信托投资公司比基金会有更严密的组织架构和监管体系。《信托法》对公益信托的受托人提出了更严格的监管要求，包括每年一次的信托事务处理报告、信托终止后的终止报告和清算报告等，较之基金会而言，信托投资公司有更为严密的财务系统和更为可信的信息披露能力，有能力成为合格的受托人。信托投资公司的公益信托业务以信托产品形式，通过公示信托计划、信托合同等较为成熟的方式进行，明确约定各方当事人的权利和义务，从而避免了基金会作为受托人产生的定性模糊及未签订信托合同等现实问题。
四、问题的提示、法理分析以及解决思路从上述分析不难看出，信托投资公司作为受托人从立法上以及理论上并无任何问题，但是笔者在调查了解时却发现信托投资公司倡议发起的公益信托项目在诸多方面受到限制和挤压，与最大化的实现公共利益的目的并不相符，社会效果大打折扣，从而导致信托公司经营公益信托意味着具有极大的亏损危险，因此虽然法律明文规定信托投资公司经营公益信托的法律资格，但是至今少有信托投资公司涉足公益信托领域。面对此种现象，笔者认为有必要进行认真思考和分析，便公益信托真正发挥其应有的社会效用。2004年发行的“爱心成就未来——稳健收益型集合资金信托”成为社会关注的热点，奇怪的现象是云南国际信托投资公司将信托计划冠名以“资金信托”，甘受《信托投资公司资金信托管理暂行办法》种种限制。根据《信托投资公司资金信托管理暂行办法》的规定，“资金信托业务是指委托人基于对信托投资公司的信任，将自己合法拥有的资金委托给信托投资公司，由信托投资公司按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定的目的管理、运用和处分的行为。”从该《办法》的规定来看，只要投资人交付资金委托给信托投资公司，由信托投资公司充当受托人，集合管理、运用这些资金，即构成资金信托，而信托目的是公益还是私益在所不问。适用该《办法》，就意味着要接受该《办法》中的各种限制性条款约束，其中最重要的是第六条的规定“信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金时，接受委托人的资金信托合同不得超过200份(含200)份，每份合同金额不得低于人民币5万元(含5万元)。”因此，毫无例外的，我们在各种以公益为目的信托计划上均看到了上述刺眼的限制性条款。
由此，笔者不免产生疑惑，具有参与公益事业崇高而美好的意愿，却受到如此严格的约束，岂不与公益信托的信托目的背道而驰?公益信托的信托目的是公益信托区别于其他私益信托的最重要特征，也是其核心特质，因此公共利益的最大化应当成为设立公益信托的最大关注。“信托合同不得超过200份(含200)份”意味着参与公益事业的委托人数目是受到限制的，奉献爱心也成了“先到先得”的交易;“每份合同金额不得低于人民币5万元(含5万元)”，意味着只有机构组织和富人们才具有助力公益事业的机会，而具有良好愿望、经济能力有限的普通群众缺乏贡献自己力量的可能。我们鼓励精神文明的发展，弘扬帮助社会弱势群体的良好风气，《信托法》第六十一条规定了“国家鼓励发展公益信托”。更是以立法的形式表明国家大力发展公益事业的决心。笔者认为将资金信托的限制性规定生搬硬套适用于公益信托中，是对公益信托目的的违背，极大地限制了公益信托应有的发展空间，也与立法精神、立法倾向不符。
但是问题仍然存在，《信托投资公司资金信托管理暂行办法》既已明文规定，何以挑战限制性条款约束?笔者认为，问题之所以存在，是理解和适用法律过于生硬，而疏于考虑潜在法律背后的法理分析。
信托种类的划分有着不同的标准，标准不同，因此划分的结果也不尽相同。例如以信托成立的原因为标准，可将信托分为意定信托和法定信托;以信托设立行为的方式或形态为标准，可将信托分为契约信托和遗嘱信托;以信托上的利益是否归属于委托人本身为标准，可将信托分为自益信托和他益信托等[3]。将信托分为公益信托和私益信托是按照信托设立目的为标准进行的一种划分;而若以委托人交付的信托财产的形态为标准，信托则可分成资金信托和非资金信托。
私益信托是指委托人为了特定的受益人的利益而设立的信托，与之相对应的是以社会公共利益为信托目的设立的公益信托。公益信托与私益信托的区别在于以下几个方面:[4]
1、期限不同。私益信托依意思自治由信托当事人约定一定期限，有存续期限的限制。而公益信托的存续是为了公共利益，可以无期限的存续下去，即使公益信托因信托目的己经实现而终止，也应该根据“类似原则”，将信托财产用于类似的公益目的[5]。
2、对受托人的要求不同。私益信托是特定当事人的权利义务关系，对于受托人的资质问题法律没有作出严格的限制性条款。公益信托关乎社会公共利益，因此法律对公益信托受托人的准入和监管都有严格的规定。
3、受益人不同。私益信托中，受益人有确定性，由委托人指定。而公益信托中，受益人必然是不特定的，这是公益性的特点和必然要求。
具备了比较结论，让我们再次审视《信托投资公司资金信托管理暂行规定》。该《规定》第七条对于信托合同应当载明的必备事项予以列举，包括受益人姓名、住所，信托期限，信托资金管理方式，信托当事人权利义务等条款。笔者注意到，合同要求对受益人信息的详细记载，实际是特定化受益人，很显然，若是公益信托，这样一份合同就不适用，而信托期限的约定也不适用于公益信托的情况。通观该《办法》，对于监管的内容亦未作出严格的规制，不仅如此，第六条的规定还与公益信托的根本目的背道而驰(上文已有论述，不再赘述）。若仅因委托人交付的是资金，而不顾其根本性质是公益信托或是私益信托，强硬地将该《办法》一律作为适用规则，未免过于勉强。应该说，该《办法》无论从立法原意或是法律条文字里行间所体现的都是特定受益人情况下，信托投资公司接受委托人的资金、管理运作具有私益信托的特点。
因此，笔者认为根据信托目的划分的公益信托和私益信托是对于信托首位层次的划分，而资金信托或非资金信托是在私益信托的内涵下做的进一步的划分，应成为上述层次的下位划分，资金信托与公益信托不应属于同一层位的概念。信托投资公司的公益信托计划不应受到《信托投资公司资金信托管理暂行办法》的重重约束，而限制了前进的步伐。作为新生的事务，虽然无论是《信托法》还是《信托投资公司管理办法》，对于公益信托的很多问题未有详细的规定，多半的条文尚属于粗线条的原则性条款，但是公益信托不应寄于资金信托的篱下，受其约束。另一方面，我们期待立法充分重视公益信托存在的问题，公益信托的各种尴尬局面主要是源于定性难，由于没有法律、法规对公益信托下一个准确的定义，公益信托并没有规范的成立条件、成立形式和行为规范，因此导致某种行为无法认定是否属于公益信托，造成某些划分上的混淆，也形成了一系列的监管失利、财产管理不当等连锁反应，因此笔者认为给公益信托准确的定性是首要解决的问题。
[1] 沈达明编著:《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社，1997年版，第87页。[2] 周小明著:《信托制度的比较法研究》，法律出版社，1996年饭，第195页。[3] 钟瑞栋、陈向聪著:《信托法》，厦门大学出版社，2004年版，第4-5页。[4] 钟瑞栋、陈向聪著:《信托法》，厦门大学出版社，2004年饭，第178页。[5] 全国人大《信托法》起草小组:《<中华人民共和国信托法>释义》，中国金融出版社2001年饭。第146页。（作者单位：北京工商大学法学院）（出处：《法治时代》2004年第3期）
