爱华网一部新劳动法引发的“角逐”——
老板、员工、法律大PK：螳螂捕蝉，黄鹊在后
企业以往对待员工的许多习惯做法，明年起将受到《劳动合同法》的严厉制裁
一石激起千层浪，一部新劳动法引发老板、员工与法律之间的大PK。《劳动合同法》2008年1月1日实施在即，“由于对法律的理解存在误差等原因，近期一些用人单位非但不藉此规范用工行为，反而采取要求职工辞职、重签劳动合同或转为劳务合同等形式以规避劳动合同法。少数用人单位甚至违法实施经济性裁员，一次性解除大批职工的劳动合同。”全国总工会有关负责人对记者说。“但事实上，新的《劳动合同法》中有明白的规定，所有的责任都是无法逃避的，越是试图逃避，承担的风险就会越大。”一位律师表示。对于家具企业来说，新劳动法到底是何种洪水猛兽？如何有效规避？本报记者对此进行了深度关注……
新劳动法中的“第22条军规”
空军大队指挥官一次次任意提高飞行员执行任务的指标，致使飞行员们个个得了恐惧症。一飞行员为逃避飞行，想躲进医院装疯，因为军规规定，疯子可以停止飞行。但军规又规定停止飞行必须由本人提出申请，而军规的附带条件是凡能提出申请的就证明此人不疯，所以他只能继续飞行：这就是在西方人日常生活中被普遍沿用的“第22条军规”，意味着“难以逾越的障碍”或“无法摆脱的困境”。目前，随着《劳动合同法》的正式实施，中国企业也普遍遭遇了这种尴尬。
华为最近比较烦。从今年9月底开始，华为先后安排了7000多名工作满8年的员工，辞职后再竞聘上岗。此举一出，外界舆论哗然。据悉，华为此举最直接的目的就是为了规避明年开始实施的《劳动合同法》。而新《劳动合同法》最令企业头疼的是其“无固定期限合同”的规定，即劳动者在一家用人单位连续工作满10年的，除非劳动者提出异议，否则用人单位都应当与之订立无固定期限劳动合同。如果照此执行，华为的人力成本就要陡增，这便有了华为今番的大裁员。然而，“智者千虑，必有一失”，新劳动法还有这样的规定：与员工连续订立两次固定期限劳动合同的，也应该与其鉴定无固定期限合同。这样，华为的烦恼丝依然是“剪不断，理还乱”：要么把这些员工彻底扫地出门，但这使自己陷入伦理甚至其它法律困境；而如果要再按原计划聘用其中的一任一员工，最终还是逃避不了将其视为无固定期限员工的约束。
与华为同病相怜的是沃尔玛。据悉，为了规避新法，近一两个月，沃尔玛全球采购中心在中国位于深圳、上海、莆田、东莞的四个分部，先后裁掉了约1200名员工。但沃尔玛的“如意算盘”好像并不如意。某资深律师分析，按照我国现行劳动法的规定，沃尔玛如此大规模裁员只适用两种情况：一是经济性裁员，二是因情况发生重大变化，致使劳动合同不能如期履行而裁员。劳动法对于经济性裁员有这样的前提性规定，即“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难”，这就意味着，除非资不抵债，沃尔玛的经济性裁员才有法可依。然而，对于目前的沃尔玛中国来说，这个情况显然是不存在的。“那么，沃尔玛只能依据劳动法第26条第3款客观情况发生重大变化，致使劳动合同不能按期履行的条款，执行此次裁员。”该律师表示。劳动法第26条第3款规定，只有在劳动者患病或者非因工负伤、劳动者不能胜任工作、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行的，用人单位可以解除劳动合同。“但企业根据26条第3款裁员必须符合两个条件，一是客观情况发生重大变化，二是必须就变更劳动合同与员工经过协商，没有达成一致的情况下，沃尔玛才能单方解除劳动合同。”该律师解释说。看来，如果法律执行到位，沃尔玛此次裁员同样将陷于非常被动的地位。
《劳动合同法》中的新突破
“由于对法律的理解存在误差等原因，近期一些用人单位非但不藉此规范用工行为，反而采取要求职工辞职、重签劳动合同或转为劳务合同等形式以规避劳动合同法。少数用人单位甚至违法实施经济性裁员，一次性解除大批职工的劳动合同。”全国总工会有关负责人对记者说。“但事实上，新的《劳动合同法》中有明白的规定，所有的责任都是无法逃避的，越是试图逃避，承担的风险就会越大。”一位律师表示。该律师的观点得到诸多其他律师的间接呼应。广东一刘姓律师对《劳动合同法》进行了深度解读，认为其与之前的《劳动法》相比，存在十五大突破：
一、立法本身的突破。《劳动合同法》与《劳动法》是同一阶律的法律，与后者之间存在特殊法与普通法之间的差别。如果劳资之间存在劳动纠纷，首先适用的是《劳动合同法》。
二、适用范围的突破。扩大了用人单位主体范围，增加了“民办非企业单位等组织”。
三、劳动规章制度的突破。公司单方面制定的规章制度无效，应由劳资双方协商确定。
四、担保和扣证禁止的突破。招工时禁止要求提供担保和扣押证件；收押金、扣证将面临行政处罚和民事索赔。
五、劳动关系确立的突破。以用工为标志确立劳动关系；不签劳动合同付双倍工资，甚至视为无固定期限合同。
六、合同期限的突破。限制短期合同，推行无固定期限合同；一年一签劳动合同的做法已不可取。
七、合同必备条款的突破。必备条款不具备可能导致合同无效；取消了“劳动纪律条款”；取消了约定终止；取消了违反劳动合同的责任；增加了劳动关系双方主体基本情况，工作地点、工作时间、休息休假、社会保险、职业危害防护等。
八、试用期的突破。试用期的期限与劳动合同的期限对应关系有新的规定；同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；试用期应包括在劳动合同期限之内；试用期不再是廉价期，工资有了新标准；违法试用要支付赔偿金；试用期解除合同，应说明理由。
九、预约赔偿的突破。企业使用违约金条款被限制。
十、合同附随义务的突破。员工兼职有“忠诚义务”的新规定；用人单位履行合同义务不可随意拖延。
十一、经济补偿金的突破。支付经济补偿的法定情形增加，原规定合同终止无须补偿，新劳动合同法规定许多终止也需补偿；经济补偿标准进一步明确。
十二、违法解雇赔偿金的突破。用人单位违法解雇员工要双倍赔偿。
十三、缴纳社保费的突破。社保已列入劳动合同必备条款；不买社保，得不偿失，解除合同，支付经济补偿金，补纳社保、罚款。
十四、劳务派遣制度的突破。提高门槛；合同期限和劳动报酬上的限制；工作岗位上的限制；赔偿责任连带。
十五、非全日制用工（小时工）的突破。承认复数劳动关系和口头协议；合同的随时终止与经济补偿金全免。
“企业以前对待员工的许多习惯做法都行不通了，新劳动法的基本精神就是保障劳动者的基本权益，它是国家落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的重要内容，是完善劳动保障法律体系的重要举措。”某律师认为，随着新劳动法的实施，企业老板与员工之间以前的许多游戏规则都在改变，尤其是老板的用人观念一定要更新。具体表现在：
一、用工再不能不签书面劳动合同；
二、劳动合同一年一签风险增加；
三、违约金不能再随意设定；
四、试用期不再是廉价期；
五、辞退员工不再轻而易举；
六、劳务派遣用工不再是避风港；
七、企业规章制度不再单方可以决定；
八、拖欠劳动报酬不再可取；
九、招工不可再收取押金、扣押证件；
十、退工义务不再可以随意拖延履行。
文章二
苏用和律师就《劳动合同法》答记者问
记者（以下简称“记”）：当员工不愿意和厂方签订劳动合同时如何解决？
苏用和（以下简称“苏”）：要员工作出书面说明（格式见下），一般情况可以此对抗双倍工资和无固定期限劳动合同。此声明并非万无一失，需要通过其它途径督促员工签订劳动合同。如：说明签订劳动合同也是员工义务；建立奖惩制度（特别是惩罚制度）；条款放宽，如不添加违约，劳动期未满提前30天也可辞职等条款。
记：加班带来的风险如何控制？加班工资如何规避？
苏：按照法律规定每月加班不超过36小时。建议实行综合计时制（需要每年向劳动局提出申请），虽然也需要支付加班工资，但可以免除劳动局查处。规避加班工资的方法：
1、正常工作时间（8小时）打卡，加班的时间由车间组长记录（每月收回不得复印外传）；
2、法律规定用人单位安排加班的才需支付加班费，如此可以要求员工自行写加班申请，即可适当规避。此种情况需要制定合理的工作定额。3、从财务上规避，即制作最合适的工资单。工资＝基本工资（最低工资700元）＋加班工资（固定加班工资/机动加班工资）
记：签订劳动合同需要注意哪些问题？
苏：1、《岗位说明书》、《职位描述书》作为劳动合同的附件，以便作为员工失职、调岗、辞退的依据。2、工种不需要写太明确，以方便调岗。如普通员工仅写明“生产工” 。3、入职时注意员工提供资料的真实性。要求员工签订《承诺书》：承诺其所提供的所有证件是真实的，否则公司可以随时解除劳动合同。并且发生工伤等事故得不到应得赔偿与厂方无关。4、排除劳动者权利的、违反法律强制性规定的约定是无效的，在劳动合同中不要出现明显不合法的条款。 如生死状等。
记：怎么处理员工旷工、自动离职？在此种情况下企业如何保护自身利益？
苏：劳动法规定连续旷工15天或累计旷工30天以上的，视为自动离职。两次以上短期旷工（小组组长、组员证明），可以违反厂规厂纪为由解除劳动合同。必备手续：快递通知给旷工员工（保留快递底单以备日后作证据用）：告之其回厂上班，办理相关手续。主要是尽到通知义务，并防止员工反咬一口。
记：工资的发放期限怎样才算合法？员工发生损害公司利益的行为时可否扣发工资？
苏：《广东省工资支付条例》规定每月应发放一次工资，也即工资最晚应在下个月30日、31前发放，如11月30前发放10月份工资，不能隔月发放工资。
答：按照法律规定不可以全部扣发，可以予以一定罚款，而且扣除数额不得超过总额的20％。公司需要通过其它方法加强管理以保护自身利益。
记：国家是否强制企业为员工购买社保？购买其它保险可以否？员工不愿意购买社保如何应对？
苏：国家法律规定企业必须为员工购买社保，其它商业保险不能替代社保，不投保一旦被查处不仅要为员工补买还要被处罚。而且劳动合同法规定企业不为员工投保，员工可以解除劳动合同并有权要求企业赔偿。如员工本人不愿意投保，一方面向员工说明购买社会保险也是员工义务，另一方面企业为保护自身利益可要求员工签署以下声明书。
记：针对2008年1月1日签订两次固定期劳动合同后必须签无固定期限劳动合同的情况，如何处理？
苏：1、要注意合理设置每次固定期限劳动合同的时间，一般为3年左右，太短太长都不好。2、针对公司生产情况，合理利用以完成一定工作任务为期限的劳动合同，此种合同无须支付经济经济补偿金且不受两次的限制。 3、并不是所有的订立两次固定期限劳动合同的都需要订立无固定期限劳动合同，企业可以合理利用劳动法规定情形规避，如违反规章制度、严重损害企业利益等。
记：现行劳动合同法约定支付经济补偿金的情形与以往有何不同？
苏：企业需要支付经济补偿金的情况增加了两种：因用人单位违法（未缴保险、欺诈、未提供劳动条件（如企业“放长假”等）、未足额支付工资等）员工解除劳动合同的；终止固定期限劳动合同。支付时间：应在办结工作交接时支付（可要求员工写同意统一支付的声明）。 支付标准变化：六个月以下的只需支付半个月工资，更加合理。
记：不能解除合同的情形有何变化？不能解除合同而解除的应承担何责任？
苏：同以往相比增加的不能解除劳动合同情形有二：从事接触职业病危害的员工未进行离岗前职业健康检查或疑似职业病的；在本单位连续工作15年且离退休不足5年的。法律责任：不能解除劳动合同而解除的，应支付赔偿金（两倍经济补偿金）。
记：新劳动法中企业有没其它新增义务？
苏：1、试用期规定：现在试用期辞退员工需要一定的理由；试用期工资不得低于当地最低工资。2、解除劳动合同时用人单位应出具证明，并办理档案、保险转移手续，否则员工有权要求予以赔偿。
饶润平简介：品牌文化、品牌传播专家，新闻方向硕士。在格兰仕集团、五叶神、TCL多媒体新兴业务市场中心、高的广告传播机构等公司从事过高级文案主管、策划经理、策略总监等职位，主导过五叶神“文化传薪火，实干闯未来”品牌文化规划、深圳建业集团“东方御花园”广告策略创意推广整体计划、烟草行业“中烟第四极”议程设置策划、上海仁爱医疗系新闻营销等多个项目。现为羊城晚报集团《家具导刊》执行[email protected]
