爱华网系列专题：劳动合同法
劳动合同法已经开始实施，劳动合同法对企业劳动合同的签订提出了不少新规则、新要求。对尚未签订劳动合同的企业来说，劳动合同已经不是可签可不签的问题，而是变成了怎样签订的问题；对已经签订了劳动合同、合同期限延续到2008年1月1日以后的企业来说，也存在合同到期后，怎样依照新的劳动合同法签订劳动合同的问题。笔者根据自己的学习和工作体会，针对劳动合同法框架下企业劳动合同的签订方法，谈谈自己的看法。
一、规章制度在前合同签订在后。
劳动合同法第17条对劳动合同应具备的条款作了强行性规定，这可不能违反；若违反，第81条规定了应承担的法律后果。劳动合同条款中的工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业危害防护、培训、补充保险和福利待遇等被劳动合同法第4条第2款列为直接涉及劳动者切身利益的重大事项；而依照劳动合同法第4条第2款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。显然，劳动合同的重要内容已经不能由企业和单个劳动者单独约定，而是必须由劳动者集体和用人单位共同协商确定。可能是考虑到我国绝大部分民营企业均还未建立工会的现状，劳动法、劳动合同法、《集体合同规定》对是否订立集体合同未采强行性规定，但劳动合同法第4条、第17条交相配合，实际上已经将集体合同的签订变相强行推到了前台、推到了企业的面前。具体应对办法：将劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的重大事项，用规章制度的形式作出具有普适性的、权威性的、原则性的规定，然后再以规章制度作为指导，一一与单个员工签订劳动合同。上述所列的条款如果不首先通过规章制度进行确定，即使没有违反劳动法的规定，也有可能难逃无效的厄运；因为一般情况下，劳动法规定的劳动标准是最基本的劳动标准，清一色适用该标准难免会给部分劳动者的权益带来损害。
二、规章制度必须内容程序双双合法。
根据劳动法、劳动合同法的有关规定，企业规章制度的内容必须符合三个标准：第一，不能违反法律、法规规定；第二，不能损害劳动者权益；第三，必须体现劳动者意志。制定程序分四步：第一步是经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见；第二步是与工会或者职工代表平等协商确定；第三步是将规章制度公示或者告知劳动者；第四步，实施过程中认为不适当的，工会或者职工有权提出并通过协商予以修改完善。
在规章制度的制定过程中，出现了两个新的参与者，一为“职工代表大会”，一为“工会”。对绝大多数民营企业来说，“职工代表大会”和“工会”恐怕都还没有被引进门。工会法颁布于1992年，这部法律在企业中的实施是很差的。我国劳动关系一直是个别劳动关系而非以工会为劳动者代表的集体劳动关系，欧美国家的企业不同，不但执行法律法规非常严格，而且工会对企业的监督和对员工权益的维护往往无所不用其极。工会由于与企业的管理活动、与员工的利益息息相关，劳动合同法的实施会给工会法的实施创造新机会。职代会也会以其成立程序简单、议事方式直观而发挥其替代品的作用。
企业怎样建立工会呢？工会法第10条规定：“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。女职工人数较多的，可以建立工会女职工委员会，在同级工会领导下开展工作；女职工人数较少的，可以在工会委员会中设女职工委员。”第11条规定：“基层工会、地方各级总工会、全国或者地方产业工会组织的建立，必须报上一级工会批准。”工会的建立流程是：成立筹备小组（筹备小组大约5-7人，分设为组长、副组长、成员若干名，并报市、区总工会备案建档）→开展宣传工作（由筹备小组编制及印刷宣传资料分发全体员工，宣传内容包括工会法，劳动法，会员资格，工会作用，如何加入工会，成立工会的意义和作用）→发展会员（印刷规范的拟发展工会会员申请表格，发展和吸收正式会员）→选举会员代表（召开全体会员大会，选出会员总数的不少于15%的会员为工会代表）→召开会员代表大会选举工会组织（召开公司全体会员大会，在会员代表中选举产生公司工会组织）→选举结果报批（将选举结果报上级工会审批，发红头文件，批准成立工会）。工会须缴纳工会费，工会经费按月缴纳，通常是按照职工人数乘以平均工资标准再乘以一定的比例计提，缴纳的工会经费，40％划入上级工会，60％做为本企业工会经费单独保存。
职代会根据地方性法规或规章建立。建立流程是：草拟职工代表大会章程→确定职工代表人数（与企业建立劳动关系的职工，均可当选为职工代表，职工代表按职工人数的一定比例确定）→选举职工代表（职工代表由职工民主选举产生，被选代表获得全体职工半数以上赞成票方可当选）→召开职工代表大会（职工代表大会的议程一般包括：讨论通过职工代表大会章程；选举职工代表大会工作机构；讨论企业规章制度）。
三、劳动合同期限细斟酌。
劳动合同法以期限为标准将劳动合同区分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同；无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同；以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。无固定期限劳动合同在市场经济国家采用较多，已成为世界范围内市场经济条件下的一大发展趋势。固定期限劳动合同的适用范围在发达国家受到严格限制，甚至已经变成这些国家适用的例外。在我国的台湾地区，其《劳动基准法》第9条也规定：“劳动契约，分为定期契约及不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约；有继续性工作应为不定期契约。”至于以完成一定工作任务为期限的劳动合同，实际上属于固定期限劳动合同。
就劳动合同法的规定而言，无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的区别就是，用人单位和劳动者双方约定，劳动合同无确定终止时间。这是无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的唯一区别。除此以外，无固定期限劳动合同在合同的订立、履行、变更、解除、终止等等方面，与固定期限劳动合同没有任何区别。
劳动合同法对以完成一定工作任务为期限的劳动合同规定得很简略，直接涉及的条款只有三条，第15条给其下定义，第12条规定用人单位可以使用该合同，第19条规定了不得约定试用期；当然劳动合同法中具有总则性质的条款同样适用于以完成一定工作任务为期限的劳动合同。对该合同的适用范围，法律未作出具体规定。至于以完成一定工作任务为期限的劳动合同与固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同的区别，也较难作出较为准确的概括，但区别至少有四点：其一，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，期限无法确定；其二，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，终止无须支付经济补偿；其三，连续订立二次以完成一定工作任务为期限的劳动合同，无须订立无固定期限劳动合同；其四，以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期。
无固定期限劳动合同有什么好处呢？第一，有利于稳定劳动关系；第二，有利于激发劳动者的工作热情，发挥劳动者的创造能力；第三，有利于减少企业劳动者选拔培训方面付出的成本；第四，有利于维护良好的市场经济秩序。
对固定期限劳动合同而言，首先，确定劳动合同期限应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。除劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第21条规定农民工从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的合同期限最长不超过八年外，劳动法、劳动合同法对劳动合同最短最长期限并未作强行性规定；主要是因为劳动合同期限的确定，涉及因素多，个性差异大，法律难以作强行性规定。劳动合同法第19条从规定试用期的角度，将劳动合同期限区分为不满3个月、3个月以上不满1年、1年以上不满3年、3年以上等四种。所以各个企业可以根据自身需要自主确定劳动合同期限。也正因为如此，许多企业出于多方面原因的考虑，选择了以短期劳动合同为常态，据调查，全国期限为3年以下的劳动合同占固定期限合同的80%左右，其中的绝大部分又是1年期劳动合同，而在1年期合同绝大部分又是一年一签。劳动合同短期化造成的负面影响已经越来越明显。一年一签的合同使劳动者缺少就业稳定感、归属感，难以发挥主动性、创造性；也使用人单位因惧员工流失而不愿投入更多财力、物力对劳动者进行培训，劳动力素质难以提高，近年来国内高级技术工人才越来越缺乏，已经影响到企业整体的健康发展；再有，用人单位用人，用年轻的弃年长的，将年龄包袱推向社会，势必影响社会的稳定与和谐。所以，劳动合同短期化无论对于企业或是社会，均是弊大于利，企业应尽量避免劳动合同短期化现象。
企业在什么情况下可以和员工签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同呢？其一，经营内容相对具有独立性和阶段性的工作可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，诸如：以完成单项工作任务为期限的劳动合同，以项目承包方式完成承包任务的劳动合同，因季节原因用工的劳动合同；其二，双方约定以完成一定工作任务为期限的劳动合同，劳动合同法第15条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”所以以完成一定工作任务为期限的劳动合同其适用范围很宽泛，企业可以根据实际情况决定是否采用该合同形式。
四、自主约定条款善利用。
根据劳动合同法第17条的规定，劳动合同的必备条款13项（最后一项为兜底条款），提示可以约定的条款有5项。除了这些条款外，企业和员工可以自主约定其他条款。如果劳动合同采用当地劳动行政部门编制的格式文本，那上述内容在文本中均已经具备，文本一般还会列出“当事人约定的其他事项”一条，企业怎样拟定该条内容，这不是一个不须认真研究的问题。例如，劳动合同法虽然以强行性规范居多，但还存在任意性规范；即使是强行性规范，之中也有不少允许企业自用裁量的内容。这就是劳动合同可以自由约定的内容。
作者龙景钊，职业：律师，工作单位：广东海信现代律师事务所，手机：13760194488
