爱华网神勇SEC：张志熔“缴械”背后
2012年10月18日，美国证券交易委员会(SEC)公告，已与香港Well Advantage公司（熔盛重工董事长张志熔旗下企业）就“中海油-尼克森证券内幕交易案”达成和解，Well Advantage同意支付总额为1422.44万美元（此前获利数字的2倍）的非法获利和罚款。该项和解协议一经法院批准即生效力，双方有望避免陷入一场旷日持久的官司之中。这是SEC对内幕交易弹性执法的又一经典案例，但绝非SEC对内幕交易行为姑息迁就。 1/33：廉价的违规成本 “刑罚的威慑力不仅在于其严厉性，更在于其不容规避性。”美国对内幕交易处罚的严苛规定，对此提供了极好的注脚。 美国1984年通过《内幕交易处罚法》，其最主要的内容是，对那些根据内幕信息买卖股票而获利或减少损失者，按照其“违法所得”或“避免损失”的数量，处以 3倍的罚款，在学理上这笔罚款被称为民事罚款。1988年美国的《内幕交易及证券欺诈制裁法》引入行政罚款制度，即无须考虑内幕交易者是否有“利润所得”，一概予以罚款处罚，自然人的可处罚金额被提高至10万至100万美元，法人可被处以250万美元的罚款。而 2002年的《公众公司会计改革和投资者保护法》进一步规定，任何人通过信息欺诈或价格操纵、内幕交易在证券市场获取利益，最多可监禁25年或处以罚款；对违法的注册会计师可被判处10年以下监禁或罚款。同时还延长了对证券欺诈的追诉期，起诉时间可以延长至非法行为发现的两年内，或者非法行为实施后的五年内。 相形之下，我国对内幕交易的处罚力度明显偏轻。我国证券法规定，对内幕交易者，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足3万元的，处以3万元以上60万元以下的罚款。不难看出，这是美国证券法“民事罚款”与“行政罚款”的合并，但其中显见的缺陷是：其一，对内幕交易的民事罚款以“违法所得”为基准，而并不包括“避免损失”，处罚力度大大弱化；其二，对没有“违法所得”情形的行政罚款最高额只有60万元，只占美国最高额250万美元的1/33。违规成本过低，缺乏应有的威慑力，大量的内幕人因而铤而走险。 或许正因为如此，2012年6月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》细化了违法情形，并在举证责任、处罚措施方面提高了对内幕交易的威慑力度，原先疑似“过失”泄露或“非法”获取内幕信息的案件也有望受到刑事追责。然而美中不足的是，对于内幕交易行为的民事处罚措施并未做任何调整，如此畸低的民事处罚，无法发挥遏制功能。 第一时间监控执法 除法律本身的严苛处罚规定外，作为具体的执法机构，SEC重拳出击，其收效自是不同凡响。 SEC出手果敢迅捷，在违规丑闻尚未从投资者茶余饭后的闲谈中淡出之时，就及时从重处罚。历史一再表明，在最受关注的情况下作出最及时的惩处，对于挽回投资者信心，能够起到最佳的效果。 例如，居住在香港的一对夫妇在2007年4月13日至30日期间购入道琼斯股票，5月初就收到了起诉书。SEC向纽约的美国地方法院提出起诉，指控这对夫妇涉嫌在道琼斯并购案的消息正式发布前，利用内幕消息买入该公司股票，从而实现非法获益八百多万美元。其后此案和解。 SEC为何行动能如此迅速？关键原因之一在于建立了强大的数据库和监控系统。SEC将各上市公司高管和主要股东的资料、各自的家庭成员、主要朋友圈子，甚至所在高尔夫俱乐部会员等资料全部收入这一数据系统，并及时更新。这比目前我国证监会要求各基金公司经理“主动”申报直系亲属的身份证号码，显然要来得更为积极。 2006年纽交所在美国国会作证时表示，一旦怀疑有内幕交易出现，该交易所的监管系统能够提供交易参与者的姓名、住址、投资人的交易历史和常用策略分析、投资人家庭成员情况、股票所属的上市公司近期会议及活动、会议主要内容和参与人员等等。 灵活务实擅用和解 在资本市场，有限的执法资源相对于广泛的被监管对象，总是不敷使用甚至常有捉襟见肘之势，此乃全球通病，SEC亦未能例外，故而，SEC还运用了种种灵活务实的执法措施。 其一，对于那些具有再犯内幕交易可能性的人，SEC可以通过向联邦法院提起内幕交易诉讼，请求法院发布禁止令以防止被告再次从事内幕交易。在法院做出永久性禁止令的裁决生效后，被告将终生不得从事禁止令所禁止的行为。如果被告故意违反，将被视为藐视法庭而需承担刑事责任。在市场禁入的强大威慑之下，在法院颁发禁止令之前，绝大多数被告都会寻求与SEC的和解。 第二，和解措施的广泛运用。和解即被告接受SEC的执行措施，但既不承认也不反驳SEC起诉书中的指控。SEC追诉的案件90％以上在审判前以和解结案。如果有足够的非法所得可以分配给受害投资者，在和解裁决中通常会规定被告将非法所得支付给法院或者第三方保管的账户，然后按照SEC设计、法院批准的方案分配给受害投资者。SEC的和解协议中，说明了“公司既不承认，也不否认”被指控的罪名。2012年7月23日，中海油宣布151亿美元并购尼克森，每股收购价27.5美元，比尼克森7月20日的收盘价高61%，当天尼克森股价上涨近52%。Well Advantage于7月19日花1430万美元购入尼克森83.1万股，获利超700万美元。SEC认为，Well Advantage六个月之内没有交易过尼克森的股票，突然大规模地买进又卖出尼克森的股票，从时机、规模、交易记录等各方面因素可判定其为内幕交易。此案和解了结。 运用和解措施，能够使受害者相对迅速地获得赔偿，这对救济受害者、恢复市场信心至为关键。而且近年来，在同被告的谈判中，由于SEC的态度日趋强硬，达成和解的比例进一步上升。相较之下，中国的监管措施过于刚性。 其三，美国法律规定，SEC可以将内幕交易民事罚款的10％奖励给举报者，以此构建强大的市场监督机制。而在中国，由于国家相关预算和财务制度的刚性，使得构建类似的制度安排困难重重。通过奖励措施，动员市场力量来抗击内幕交易，是一个值得考虑的办法。 近年来，随着我国资本市场的发展，内幕交易、泄露内幕信息犯罪案件呈逐年增多态势。然而，2008年初至2011年底，证监会共获取内幕交易线索的案件426件，立案调查的只有153件。其原因在于，内幕交易行为的查处难度相当之大。证券、期货交易具有无纸化、信息化等特点，犯罪分子往往利用互联网、3G通信等先进技术传递信息和意图，加大了事后取证的难度，导致实践中查办的内幕交易、泄露内幕信息犯罪案件数量与实发案件数量相差甚远。此种情况下，我国的证券执法与司法部门，如何借鉴SEC的做法，提高监管与执法实效，可谓任重而道远。
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