爱华网文/苑帅民 徐永胜 冯晓爱 商标作为知识产权的一类重要客体，有其本身的特性。对于商标是否具有创造性这一问题，学者历来争论颇多。笔者认为商标具有不同于其他知识产权客体的特殊“创造性”，同时应正确认识商标创造性在实践中的意义。 何为创造性？所谓创造，是指“想出新的办法、建立新的理论、做出新的成绩或东西”。对于创造性，一是指人们经过智力创造活动取得某项成果，该项成果本身即具有创造性。二是指人们将这项成果加以使用，人们在使用过程中又投入了大量的智力劳动。
对于知识产权的不同客体来讲，不一定都同时体现上述两个方面的创造性，商标不仅可以体现出设计商标过程中的创造性，也可以体现出人们在使用商标过程中的智力劳动投入。 商标具有创造性的原因在于： 1、商标设计具有创造性。商标设计不同于其他的活动，是一项复杂繁琐的工程，往往设计出一个好的商标，需要设计者大量创造性劳动的投入。设计一个商标，设计者需要综合考虑多方面的因素，一是要考虑怎样才能不与已有标识雷同或冲突，二是要考虑具有识别性，三是要给公众一个明快的感觉，四是要不至于产生歧义，等等。具体而言，人们在商标设计过程中的创造性劳动包括以下两个方面： 首先，在商标设计之前，商标的设计者应当对商标所附着的商品或服务有所了解，对其现状予以分析，这里仅以对销售对象的分析为例进行说明。商标的设计者要对这部分消费者进行综合分析，通过市场调研的方式获取相关信息，比如他们的消费习惯等等。这项工作是设计一个好商标的重要步骤，需要设计人员大量智力劳动的投入。另外，在商标设计之前，商标设计者还要进行必要的检索工作，商标设计者要保证自己设计出来的商标不能够与相同或类似商品或服务上的商标相同或相似，也不能与非相同或相似商品或服务上的驰名商标相同或相似，为此，商标设计者要对已有的标示进行分析和比较，为自己的商标设定一个范围，在分析、比较、整合的基础上，通过创造性劳动为接下来的具体设计奠定基础。 其次，在商标设计的具体过程中，更离不开商标设计者的创造性劳动投入，这是整个商标设计过程最关键的一个环节。第一，商标设计需要有构思灵感，这是对商标设计者的要求。商标构思的灵感都与设计者的生活阅历、对事物的认知力和理解力等分不开，是设计者长期知识积累的生动反映。在寻找到设计元素和确定了设计方向之后，设计者要根据这些因素进行筛选，这是商标设计具体过程中的第二个阶段，也就是将构思转化为可视的符号图形阶段。在这个阶段中，调整不协调的比例关系，求得整体的和谐统一。另外，还要对构图中的个别环节予以重视，这些包含深刻含义的个别细节，往往会对人们产生相当大的影响力，会起到唤起人们的联想和给人以启发的作用。商标设计人员要根据其所设计的商标的具体种类不同而采取不同的构思和分析手段。 2、商标使用具有创造性。商标的基本功能是将相同或相似商品或服务区分开来，这也是商标使用的最重要的目的。商品或服务的生产经营者在选定并使用了某个商标之后，往往会通过不同于其他同类竞争者的广告宣传、打通销售渠道，使该商标在市场上、在消费者心目中建立起一定的信誉，在这些活动中，均会不同程度地体现出生产经营者的创造性劳动。商标本身作为一种外在的表现形式，可以体现生产经营者在使用商标过程中投入的智力劳动情况。 3、从具体的立法实践来分析。综观各国的知识产权法律规定和相关国际公约的规定，均毫无例外地将商标看做是知识产权客体中的一个有机组成部分，并处于重要的地位。商标所体现的创造性不仅包括在设计过程中，也包括在使用过程中，这也是商标所体现的创造性的特别之处。 另外，知识产权虽然可以划分为创造性的智力成果和工商业标记权两大类，但并非是要否定后者具有创造性，这种划分是根据这两类权利的价值来源不同所作的。创造性智力成果权的价值来源于对该成果的商业性利用。例如，专利权人将其获得专利保护的新技术方案进行实施，便可以直接能够带来经济效益；而工商业标记本身不是其财产价值的来源，它的价值来源于所标记的商品或服务，来源于它所标记的工商业主体的商业信誉。工商业标记只是一种价值符号，而非价值本身。可见，创造性的智力成果权与工商业标记权的价值来源是不同的，但由此而判定工商业标记不具有创造性是不恰当的。
