爱华网经过三年的努力，“非上市部”终于成立，不仅可以完善非上市公众公司的监管，进一步加强打击非法证券发行的力度，更是建立一个有吸引力的“大三板”市场的重要步骤，对像太平洋证券“借股东上市”这样的行为，也将给出明确的法律界定
李德林/文
随着3月24日中国证监会公布了中央机构编制委员会办公室关于同意证监会设立非上市公众公司监管部(下称“非上市部”)的批复，2005年开始设立的非上市公众公司监管办公室正式结束了它的历史使命。证监会也开始了非上市公众公司的股票发行以及全面监管。据了解，这个部门的一项重要工作是剑指暗流涌动的非法股票发行。 根据规定，凡是股东人数超过200人的非上市公众公司都将纳入非上市部的监管范围。这个部门还将核准以公开募集方式设立股份有限公司的申请，这不仅仅为一些非上市公司打开了新的股份募集资金通道，还将为未来的创业板培育大批后备力量。 记者了解到，管理层希望通过非上市部的设立，推进企业融资渠道的拓宽，并在未来建立一个类似美国OTC市场那样的“大三板市场”。 三年等待一朝突破 “2005年之前，股东人数在200人以上的公司处于无人监管的状态，2005年证监会成立了非上市公众公司监管办公室，证监会一直在向中央机构编制委员会申请将这个办公室升级成为监管部。”一位证监会发审委委员告诉《证券市场周刊》。 对非上市公众公司的监管和查处非法证券活动是2005年修订的《证券法》赋予证监会的新职能。现在，经过三年的努力，非上市部终于成立，股东人数超过200人以上的非上市公众公司的监管终于可以纳入正轨。 据了解，当前在交易所上市通常有通过发审委审核的IPO和重大重组审核委的借壳上市形式，那些股东人数超过200人的非上市公众公司的命运一直是个悬而未决的问题。早先交易所直接上市了一些“历史遗留问题”公司，使得一些通过募集方式设立的股份公司走向证券市场，但是由于上述公司在股份形成和设立的规范性上存在很多问题，自发审委成立后，已经再次成为两地交易所的禁区。此外，通过上市公司吸收合并的方式，也曾让少数这类公司进入证券市场。目前，非上市公众公司走向上市途径，因监管体系的不完整而存在一些特殊现象。如果没有经过证监会的发审委以及重大重组审核委员会审核的公司，是不能直接到交易所挂牌交易的，只能划归非上市公众公司监管办公室管理。 2006年底，太平洋证券(601099)跟濒临退市的云大科技(600181)达成了换股协议，太平洋证券的部分股东拿出持有的部分太平洋证券股份跟云大科技的部分股东进行持有权益交换，太平洋证券的股东人数由20人一下子增加到28000多人，成为了超越200人股东的非上市公众公司。太平洋证券的保荐机构安信证券、法律顾问德恒律师事务所在出具的上市保荐意见书以及法律意见书中均认为股东人数超过200人就自然成为上市公司，而后未经合规审批，太平洋证券假道非上市公众公司这个特殊途径直接在上交所上市(详见本刊2008年第8期封面文章《太平洋上市路径》)，开创了首例具有中国“知识产权”的“借股东上市”模式。 据了解，按照证监会的规定，股东人数超过200人的公司要想公开上市，必须将股东人数整合到200人以内，然后发行新股。上述发审委委员指出，按照2005年12月国务院办公厅《关于做好贯彻实施修订后的公司法和证券法有关工作的通知》的规定，“在有关配套规定发布前，要防止一哄而上、滥发证券。证监会除继续正常受理首次公开发行股票并上市交易的申请外，暂不受理其他公开发行股票的申请，各级工商登记机关也暂不受理相应的登记注册申请。” 一位法律界人士认为，目前国内股东人数在200家人数以上的公司有上万家，如果按照太平洋证券的上市逻辑，其他股东人数超过200人的非上市公众公司也应该可以在交易所上市了。这说明现有的非上市公众公司的监管和政策意图很不清晰，应该进一步完善政策和监管部门的职能，从这一点说，证监会非上市部的成立很有必要，其未来的政策导向也很值得期待。 两项工作期待合规运作 “证监会力推成立非上市部就是要将非上市公众公司纳入统一的监管通道，之前由于监管的部门太多反而太乱，容易让不法分子钻空子，投资者也没有一个安全保障。”监管部门有关人士指出，按照《证券法》的要求，从2005年起，中国证监会内设职能部门“非上市公众公司监管办公室”开始探索对非上市公众公司的监管，同时作为整治非法证券活动协调小组办公室行使相关职责。 非法发行证券一直是个具有争议的问题，《证券法》中的定义是“擅自公开或者变相公开发行证券”。但是对此却没有具体的衡量标准。近年来随着我国证券市场的爆发性成长，非法发行股票在我国部分地区时有发生，一些不法分子编造公司即将在境内外上市等虚假信息，以高额回报为诱饵，诱骗社会公众购买所谓的“原始股”，严重危害了证券市场的正常秩序及广大投资者的合法权益。随着股改的深入，市场的变化，2006年12月12日，国务院办公厅下发了《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》，对这个问题给予量化定性，证监会非上市部的成立更是让非法发行证券活动有了更直接更正规的管理部门。 在这三年之中，非上市公众公司监管办公室通过调查、摸底，对国内的非上市公众化公司的大致情况都有了掌握，对非法发行证券的重点地区以及重要手法也有一个了解，但是这个办公室毕竟人力等方面都受到限制，所以证监会一直希望能将这个办公室升级为专业的监管部门。在证监会内部，这个部门曾经叫作“机构二部”，不过也有人提出叫“发行二部”，理由是这个部门具有审批非上市公开发行证券的权力，但是这样一来削弱了该部对非法发行证券的打击监管权力，所以最终上报了非上市部这个名称。 从新成立的非上市部职能看，这个部门将拟定股份有限公司公开发行不上市股票的规则、实施细则;审核股份有限公司公开发行不上市股票的申报材料并监管其发行活动;核准以公开募集方式设立股份有限公司的申请;拟定公开发行不上市股份有限公司的信息披露规则、实施细则并对信息披露情况进行监管;负责非法发行证券和非法证券经营活动的认定、查处及相关组织协调工作等。 “非法发行证券的违法事情，非上市部可以直接联合证券犯罪侦查局进行打击，针对不能达到上市募集资金条件而希望通过公开发行股票的公司，可以走这个部实现公开融资的路子。”交易所一位官员认为，类似太平洋证券这样非法上市的事情，之前应该由非上市公众公司监管办公室负责监管，以后类似情况就应该由非上市部监管，当然如果想在主板上市，那么就必须走正常的发行审核程序，这样才能有效地避免权力寻租，让证监会的各个部门回归到正常的监管工作中去。 “大三板”前景可期 “非上市公众公司公开发行融资，这些股票是否具有流通性?如果流通，怎么流通?如果不流通，这些公司发行股票的可能就很小，这个市场也就会越来越萎缩。”一名监管人员称，非上市部如果是个监管的池子，那么如何让池子的水活起来，这将是证监会考虑的重点，“大三板”的出现完全符合国家提出的建立多层次资本市场的构想。 目前中国的资本市场已经形成了主板市场(沪深交易所)，中小板市场、以及代办转让系统(下称“三板市场”)，还有就是已经开始发布征求意见的创业板市场。“现在的三板市场除了吸纳以前的NET和STAQ系统的挂牌公司，更大的作用就是让已经从主板市场退市的公司有一个交易的通道，虽然上市了一些中关村科技园的高新技术企业，但总体功能非常简单，并且市场的份额也微不足道。”一名投行高层认为，证监会非上市部的正式成立，使三板市场的发展将迎来机遇。 目前国内非上市公众公司主要的流通除了“一级半市场”的地下交易，最大的交易场所就是各个地方的产权交易中心以及产权市场，这些公司交易的公允性以及信息的透明度远远不及三板市场透明公开，投资者的风险无法预料防范，造成很多违法犯罪分子钻空子，大量违法发行证券。非上市部的一个重要权力就是审批非上市股份公司公开发行股票，这样解决了这些公司的融资通道，如果不解决这些公开发行股票的流通渠道，这条看上去打开的融资通道实际上就如同一个摆设。 如何将数量众多的非上市公众公司纳入到正常的监管体系，是一个非常庞杂的系统问题，其中就涉及到分流大量地方产权交易所以及交易中心利益的问题。证监会第一步面临的问题是如何将这些公司纳入非上市部的监管之中来。第二步就是如何解决买卖对接问题，让这个庞大的体系活起来。而要想解决买卖对接问题，这就是涉及到一个全国性的交易系统，如果将这些公司纳入三板交易，那么结算问题怎么解决呢?是通过中国证券登记结算公司还是成立单独的结算机构? “目前国内的三板市场可以说是一个游离于主板处在场外交易边缘的市场，虽然也在进行着交易和信息披露，但是监管的力度远远逊于主板市场。未来，规范了三板市场的交易以及信息披露等监管之后，如何活跃这个市场，如何完成三板向创业板、中小板以及主板转场的通畅渠道等问题，才能对非上市公众公司产生足够的吸引力。”一位监管部门的人士表示。 一些长期从事相关工作的人士认为，现在三板向主板转板问题都没有解决，那么要想完全将诸如一直希望形成地方场外交易市场的天津滨海新区地方场等地方市场的认可，证监会还有许多工作需要作，尤其是要解决未来统一监管的思路与地方发展的矛盾。 根据有关规定，向不特定对象发行证券或向特定对象发行证券累计超过200人的，为公开发行，必须经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准。据此，公开发行股票的股份公司为公众公司，其中，在证券交易所上市交易的，称为上市公司;符合公开发行条件、但未在证券交易所上市交易的股份公司称为非上市公众公司。 严打非法发行证券
国务院的《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》对非法发行证券的给出了具体的定义:1.非公开发行股票及其股权转让，若采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行的，则构成变相公开发行股票;2.公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票，亦构成变相公开发行股票。3.向特定对象转让股票，未经证监会核准，转让后公司股东累计超过200人的，亦构成变相公开发行股票。在目前的上市公司中，太平洋证券的股东以公开的方式将其权益跟云大科技的股东进行交换，这种转让交换的事实就是让太平洋证券的股东人数超过200人。按照《通知》的规定，太平洋证券股东跟云大科技股东之间的权益交换属于对太平洋证券的变相公开发行股票。《通知》已明确规定，向特定对象转让股票导致股东累计超过200人的，应经过证监会的核准。但是，至今公众也没有看到证监会公开的核准文件，目前还在挂牌交易的太平洋证券，是不是非法发行证券呢? 证监会的官方网站上指出了非法发行证券的四大特征:一是公司或公司股东编造将要在国内甚至国外上市，业绩优秀、回报丰厚，其设立和发行证券行为已获政府批准等虚假信息，未经法定机关核准，擅自公开发行证券或者以股东转让股份的方式变相公开发行证券;二是通过没有证券经营资格的中介机构转让股份，采用公告、广播、电传信息、电话、说明会等一般性广告或公开劝诱方式进行;三是在推销时，用公司股权已经在相关机构托管等说辞诱骗投资者，但实际上推销者所说的股权托管只是基于民事协议的自主行为，并无法定效力;四是推销的公司往往是异地的。 现在，随着监管力度的加大，欺诈手段也在不断地翻新。例如，某投资咨询公司公开推销“股权信托受益权”产品，并承诺在公司上市后，“股权受益权”能自动转为“股权”，投资者只要在证券市场上卖出股票即能获得丰厚回报。这种打着公司即将上市的旗号，推销“股权信托受益权”并允诺高额回报的行为，实质上已构成变相买卖“原始股”，涉嫌非法发行股票。这些犯罪分子的犯罪链条上，还有一些没有证券经营资格的中介机构为牟取暴利，以“证券投资咨询公司”、“产权经纪公司”等为名，以未上市公司股东代理人、财务顾问等身份，非法代理买卖非上市公司股票，并在全国各地开设各类销售网点。让整个犯罪过程上演的非常逼真。
