爱华网文/展新
流氓软件的行径一旦形成犯罪，不容置疑，按刑法相关规定进行处置即可。但是，就其民事责任问题，目前我国立法仍然是一个空白，只能从原则性的法律中追究流氓软件的法律责任。本文尝试给流氓软件定义并对其侵权行为进行探讨。
根据中国互联网协会的统计，我国现在有超过１３０种流氓软件通过互联网传播，它们强行安装、浏览器劫持、自动广告页弹出、收集私人信息……几乎每个网民都或多或少地受到过其侵害。迄今没有法律条文对流氓软件作出界定，而这恰恰是判决其是否违法侵权的最关键之处。
一、流氓软件的分析 流氓软件是介于病毒和正规软件之间的软件，其同时具备正常功能（下载、媒体播放等）和恶意功能（弹广告、开后门），往往给用户带来实质性危害。“流氓软件”之称，起源于国外的ｂａｄｗａｒｅ一词。在著名的ｓｔｏｐｂａｄｗａｒｅ．ｏｒｇ网站上，对ｂａｄｗａｒｅ的定义是：是一种跟踪你上网行为并将你的个人信息反馈给“躲在阴暗处的”市场利益集团的软件。 笔者认为：流氓软件是一种强制安装、无卸载入口或卸载后仍有活动的程序进行交叉修复、并且其运行存在潜在的恶意行为、并被利用牟取商业利益的软件。这种潜在的恶意的行为包括弹出广告、搜集用户信息、浏览器劫持等等。其特征有三：一是强制安装、无卸载入口或卸载后仍有活动的程序进行交叉修复，二是其运行存在潜在的恶意行为，三是被用来牟取商业利益。 笔者认为，流氓软件的牟取商业利益性是其区别于其他恶意软件以及病毒的最显著特性。我们可以看到发布流氓软件的行为实质上是一个商业行为。其目的不是使他人的计算机系统完全遭到破坏，而是基于商业目的，更多是为了向用户推销一些展示信息做广告，采取的是披露的手段或者隐藏手段来实现商业目的。不良软件或者流氓软件与病毒还是有区分的。 二、流氓软件的侵权研究 （一）流氓软件侵犯用户的财产权研究。侵害财产，是指侵害国家的、集体的和公民的财产权利，并造成财产损害的侵权行为［１］。我国《宪法》和法律保护社会主义的公共财产神圣不可侵犯，保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。按照我国《民法通则》规定，公民法人享有财产权，禁止非法侵害他人的合法财产。电脑用户不仅是自己电脑硬件的主人，同时也是自己电脑中所安装的软件的主人。基于合法取得的电脑硬件和软件，电脑用户对其拥有所有权。基于物权的排他性，物权的权利人有权排除他人对于他行使物上权利的干涉，即物权可以对抗一切不特定的人，这是物权的绝对权、对世权。流氓软件作为一种运行程序，其运行必然会占用用户电脑中的内存，必然会使ＣＰＵ（中央处理器）运行速度下降，必然会占用硬盘容量。同时，为了巩固自己在电脑内部的统治地位，还会对电脑中的其他软件进行某种修改，进而侵害电脑用户对于电脑的占有、使用、收益、处分的权利。 从物权法律范畴的角度来说，电脑用户有基于这种所有权的妨害排除请求权，所有人在其所有权的圆满状态受到占有以外的方法的妨害时，对于妨害的人可以请求除去。所谓妨害，通常指以占有以外的方法阻碍或侵害所有权的支配可能性。须符合以下条件：１．须有妨害的状态；２．妨害状态须继续存在，如妨害状态短暂即逝，有可能构成侵权行为而成为损害赔偿的原因，但不能构成妨害；３．须为对于所有权的直接妨害；４．妨害须为不法，即妨害须属违法，所有人可以请求除去［２］。我们可以看到，流氓软件占用电脑用户电脑是持续一定状态的非法存在，并对用户的所有权的支配有直接妨害，其已经侵害了电脑用户的所有权，并对电脑用户的占有、使用、受益、处分造成影响，用户有权行使权利以使自己的所有权恢复圆满状态。流氓软件利用一系列技术措施，使用户很难卸载删除，妨害了电脑用户行使权利，其侵犯权利主体的所有权是确定无疑的。 从侵权法律范畴的角度来讲，行为人妨害物权人依法行使其权利的，这种权利无论是所有权、他物权还是占有，都构成侵权行为，应当承担侵权责任［３］。流氓软件妨害的物权人依法行使其权利，其占用的内存、硬盘、ＣＰＵ的利用以及别的系统资源，电脑用户同时就不可能利用，必然导致电脑速度的下降，电脑用户正当的使用电脑就会受到影响。从侵权的构成要件来说，流氓软件的运行构成侵权也是毋庸置疑的。流氓软件的发布者发布流氓软件，并利用流氓软件入侵用户电脑，实施危害行为来牟取商业利益，侵犯了用户的所有权，影响电脑的速度，进而影响用户对电脑的正常使用，并且侵权行为和损害结果之间存在因果关系，流氓软件的发布者主观的过错也是显而易见的。另外，流氓软件的运行，必然会减少电脑的使用寿命，尽管这种侵权行为不是那么直观，但的确是一种侵权行为，是事实存在的。 （二）流氓软件侵犯隐私权研究。现代社会对“个人隐私”日益关注，目前对“个人隐私权”较为普及的定义是“公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开等的一种人格权”［４］。其内容主要包括：（１）个人生活安宁权，（２）个人生活保密权，（３）个人隐私利用权等。 流氓软件在用户电脑中的运行，无论是广告软件（Ａｄｗａｒｅ）、间谍软件（Ｓｐｙｗａｒｅ）、浏览器劫持、行为记录软件（ＴｒａｃｋＷａｒｅ）、恶意共享软件（ｍａｌｉｃｉｏｕｓｓｈａｒｅｗａｒｅ）等都毫无疑问地侵犯了电脑用户的隐私权。电脑为用户的私人领域空间，私人空间分为具体空间和抽象空间。具体空间为自然人独处的、不便他人介入或者他人不便介入的空间。侵入这些私人空间，构成对具体空间的侵害。抽象空间是思想空间，也是不得私自侵入的领域。电脑既是用户的具体私人空间，同时也是思想空间的载体，其中具有思想空间的存在。流氓软件强行安装进用户的电脑，并且无法卸载，不论其潜在的恶意行为，其本身就已经构成对个人隐私权的侵犯。下面对流氓软件潜在的恶意行为侵害隐私权具体分析： １．流氓软件侵犯了权利主体的个人生活安宁权。个人生活安宁权是指权利主体能够按照自己的意志从事或不从事某种与社会公众利益无关或无害的活动，不受他人的干涉、破坏、支配。广告软件的肆虐，严重侵犯了权利主体的此项权利。一旦广告软件被植入电脑，当用户联上网络，１小时会以几十次的频率弹出各种广告，无论你是否同意。这种行为严重侵犯用户正常上网的权利，也即是权利主体享有的个人生活安宁权。浏览器劫持软件同样也侵犯了此项隐私权，用户电脑被强行植入此插件后，插件利用ｗｉｎｄｏｗｓ存在的漏洞，用户ＩＥ浏览器被强行引导到商业网站，增加该商业网站的点击率，严重干涉了权利主体按照自己的意志从事上网私人活动。恶意共享软件采用欺骗和强迫的手段也干涉了个人按照自己的意志从事活动的权利。私人的活动，只要与公共利益没有关系，隐私权予以保护。侵害他人的私人活动，构成对隐私权的侵权责任。广告软件和浏览器劫持软件以及恶意共享软件都构成对隐私权的侵害。 ２．流氓软件侵犯了权利主体的个人生活保密权。个人生活保密权是指权利主体有权禁止他人非法得知和使用个人生活情报资料、私人信息。个人生活情报资料和私人信息包括所有的个人信息和资料，诸如身体缺陷、健康状况、生活经历、财产状况、婚恋、社会关系、信仰、心理特征等。间谍软件在用户不知情的情况下，在其电脑上安装后门，收集用户信息。在网络社会，个人信息已高度数字化、网络化，网络数字技术实时处理大规模数据的能力，大大提高了现代社会的工作水平和工作效率，人们的劳动保障、医疗保健、教育记录、经济收入、信贷活动等等生活的方方面面都越来越依赖计算机网络。在此过程中，产生了包括隐私内容的疾病记录、个人偏好、性格特征、信用记录等个人信息的数字化和网络储存，使得间谍软件收集用户信息大行其道。行为记录软件是指未经用户许可，窃取并分析用户隐私数据，记录用户电脑使用习惯、网络浏览习惯等个人行为的软件。它利用记录用户电脑的使用习惯、网页浏览习惯进行分析，并进而得出用户信息，用于商业用途。例如一个人经常登录车的网站，被行为记录软件记录，行为分析软件可以得出此人喜欢车或者有购车的意向。我们可以看出间谍软件和行为记录软件既具有相同点又有不同点，但其侵犯电脑用户的隐私权都是共同的。 （二）其他权利。对于被捆绑了流氓软件的软件和网站，作为消费者的个人，同样触犯以下法律条文：《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条规定了消费者财产不受损害的权利，第八条规定了消费者的知情权，第九条规定了消费者的选择权，第十条规定了消费者的公平交易权，第十一条规定了赔偿权。如果电脑用户因使用流氓软件而遭受财产损失，显然可以适用第七、第十条；如果流氓软件是在电脑用户不知情的情况下强行安装，或劫持了浏览器，则可以适用第八、第九、第十条。 三、小结 ２００６年３月，《互联网电子邮件服务管理办法》施行。大肆侵扰用户的垃圾邮件风光不再，而流氓软件却没有专门的法律手段予以应对。虽然有《民法通则》《消费者权益保护法》《计算机信息系统安全保护条例》和《电信条例》等相关法律法规可以援引，但以上法律规定，并不是明确针对流氓软件而设。我们在维护自己的权益时，也只能进行有限的引用。因此，我们期待着立法机关尽快出台这方面的法律法规，以规范这个市场。 参考文献： ［１］王利明、杨立新，《侵权行为法》，法律出版社，３６－３７页。 ［２］梁彗星、陈华彬，《物权法》，法律出版社，１６２页。 ［３］杨立新，《侵权法论》，人民法院出版社，３４３页。 ［４］张新宝，《中国侵权行为法》第二版，２６１页。
