爱华网文/王军 好战和“好观战”绝对是人的天性。在和平时期，人们对暴力和拼杀的迷恋正是某些影视产品的利润来源。商场亦如战场。商战同样能够激发人们的暴力幻想。2007年底，国美全面收购大中，其间就牵涉国美和苏宁两家家电零售巨头的竞购战，备受瞩目。人们把竞购想象成“战役”，把商业策略的运用比拟为“暗算”，给交易的胜出者赋予“强悍”的个性标签。“与人斗其乐无穷”。在如上若干军事和政治术语的渲染下，群众们快乐地体验了一次战争想象。 但我更愿意把国美收购大中的交易作为商法课程研讨的一个典型案例。我们要讨论的问题是，从法律视角如何解读这宗交易。 首先，国美电器怎样实施了交易？这里所说的“国美电器”是指注册于百慕大的“国美电器控股有限公司”，其股份于香港联交所主板上市（股份代号：493）。“大中电器”是指2007年7月31日注册成立的“北京市大中家用电器连锁销售有限公司”。国美电器对大中电器的“收购”主要由三个合同构成。 第一个合同是国美电器一方贷款给第三方购买大中电器的全部股权。国美电器（HK493）2007年12月14日在香港联交所发布的公告称，其附属公司天津国美商业咨询管理有限公司（天津咨询）出面，通过兴业银行北京分行向第三方北京战圣投资有限公司（战圣投资）提供36亿元贷款，战圣公司将用贷款收购大中电器的全部注册资本。因此，直接购买大中电器全部股权的不是国美电器，而是战圣投资。在这一阶段，如果战圣投资仅以自己名义购买大中电器全部股权，则大中电器成为一人有限责任公司。
第二个合同是天津咨询与战圣投资的委托经营协议。通过该协议，战圣投资委托天津咨询以“独家专营”的方式全面管理经营大中电器。天津咨询通过收取“管理费”获取大中电器的经营收益。于是，大中电器的经营管理权和收益权实际上由天津咨询也即国美电器掌控。 第三个合同是天津咨询与战圣投资订立的“独家购股权”协议。根据该协议，天津咨询有权独家购买战圣投资持有的全部或者部分大中电器的股权。据此，国美电器实际上取得购买大中电器股权的期权（Option），可以根据自己的需要直接收购、吸收合并或间接控制大中电器。当然也可以放弃这个期权。 从以上三个合同可能提出两个法律问题：国美出钱让战圣投资购买大中的股权，国美如何确保贷款债权的安全？战圣投资承诺授予天津咨询独家购股权，如果前者变卦拒不履行合同怎么办？ 据媒体披露，战圣投资是国美的长期合作伙伴，背信弃义似乎不太可能。但是，别忘了“商场如战场”，为了保障交易安全，为了给国美公众股东一个交待，国美必须安排某种担保机制。所以，除了上述三个主要合同外，当事人还签署了两个担保合同。一是，战圣投资将购买的大中电器全部股权质押给天津咨询；二是，战圣投资的两个股东将其持有的战圣投资的全部股权质押给天津咨询。这两项质押的直接目的是，担保战圣投资清偿36亿元贷款。 但是，国美要的是大中的股权而不是战圣投资的还贷。假设战圣投资拒不履约，宁肯承担违约赔偿责任也不向天津咨询转让大中股权，国美方面怎么办？根据我国合同法，被判决违约的当事人应实际履行合同，只有法律上或事实上不能履行，或者履行费用过高，才可以通过赔偿承担违约责任。因此，只要股权还在战圣投资手中，国美方面就可以申请法院强制执行，战圣投资拒不履约是无法奏效的。再假设战圣投资瞒着天津咨询与其他人签订了转让大中股权的合同，国美方面如何应对呢？根据物权法，股权一经质押，就不得转让，除非质押权人同意。所以，任何转让大中股权的合同如未经天津咨询同意，均不生效力。由此可见，两份质押合同实际上是一箭双雕：既担保了国美的贷款债权（从而符合了联交所对上市公司的监管要求），又确保了国美的独家购股期权（即收购大中电器的目标）不会落空。 国美为什么要费尽周折而不是直接购买大中电器的股权呢？最简单的回答就是，规避外资并购的有关监管规则。 国美电器是注册于百慕大的公司，其收购大中电器股权构成所谓“外国投资者并购境内企业”中的“股权并购”。根据商务部2006年8月发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，这类“股权并购”等同于在境内设立外商投资企业，因此（根据《中外合资经营企业法》）须经商务部审批。 国美电器直接收购大中电器的股权并申请商务部批准均无法律障碍。但是，审批程序极可能导致“贻误战机”。行政审批是人类发明的吞噬时间的最强大机器，其巨大的“吞噬力”许多时候是无法预见的。国美必须绕开审批，先行锁定目标公司的股权，抢得先机。于是，上述一套交易就被炮制出来了。所以，与其说监管禁止了某些交易，不如说它仅仅是增加了交易成本而已。
