爱华网系列专题：反垄断法
由于印度也将在不久后实施其《反垄断法》，与此同时，中国香港、日本以及韩国等市场，也在完善自己的竞争制度，因此，对那些在亚洲疯狂并购或开拓市场的跨国公司来说，现在似乎有些风声鹤唳的感觉
□本刊记者 周凤姣/文
中国，作为GDP年均增幅保持9％以上，有着13亿人口的庞大市场的国家，每出台一部经济法律，都会引起国际舆论的高度关注。 在次贷危机袭击全球、世界经济车轮放慢、保护主义情绪蔓延的今天，这种关注显得更加意味深长。 这一次被世界广泛关注的，是于8月1日实施的《反垄断法》。这是继《物权法》、《劳动合同法》之后，第三部备受世界瞩目的法律。 国内的消费者和中小企业家们，渴望通过实施这部法律，来制止大型企业的垄断行为，维护自身的利益。而那些大型国有企业领袖，以及跨国公司的巨头们，则希望这部法律不损害自己的“合法”权益。
《经济学人》杂志上的一篇文章说，中国《反垄断法》的实施，已经引起了跨国公司的高度关注。 由于印度也将在不久后实施其《反垄断法》，而中国香港、日本以及韩国等市场，也在完善自己的竞争制度，因此，对那些在亚洲疯狂并购或开拓市场的跨国公司来说，现在似乎有些风声鹤唳的感觉。 英国《金融时报》引述路伟(Lovells)律师事务所驻上海的基尔斯蒂·尼克尔森(KirstieNicholson)的话说，“人们普遍预计，中国很快会加入欧盟和美国之列，成为竞争法的第三大司法辖区。” “律师们预计，全球任何地方的大型企业——即便在中国或印度只有有限的业务——都必须首先获得中国或印度政府的批准，才能完成大规模的全球交易。” “国企豁免”成焦点 在《反垄断法》中，争议最多的是第七条，即所谓的“国企豁免”条款。 该条款规定，国有经济占控制地位的、关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为以及商品和服务的价格依法实施监管和调控。 7月31日，英国《金融时报》发表的一篇题为《中印反垄断法的影响》的文章称，新法律对国有企业适用规定的模糊，是立法者有意而为之的，如果政府想豁免它们，也许就可以做到。因此，对于该条款的具体运用，“仍有待观察”。 英国《经济学家》杂志的一篇文章则说，所谓“国企豁免”条款的漏洞，“几乎和中国一样大”。 实际上，纵览全球的反垄断法，豁免制度并非中国独有。在美国，工会组织、农业合作组织、小企业、职业体育运动、知识产权和研发基金、对外贸易领域及管制行业等，都适用反垄断豁免。 拥护这一条款的国内专家认为，对中国而言，现在面临的非常严重的问题，是西方跨国公司的技术垄断。而国企在打破这种垄断上处于前沿阵地，因此，应该支持而不是削弱这样的国企。 国务院国资委主任李荣融，在8月10日的新闻发布会上表示，国有企业，特别是中央企业，更应该遵守《反垄断法》，并接受社会各界的监督。 李荣融说，按照国务院对国有经济布局调整的要求，中央企业到2010年将会减少至80户到100户。其中相当一部分不属于关系国家经济命脉和国家安全的企业，将在奥运会之后更多地加入市场竞争。 但是，具体哪些企业是关系到国家经济安全的，哪些是国有企业，哪些又是中央企业，《反垄断法》并没有明示。“这正是《反垄断法》面临的考验，这部法律过于原则、抽象和简单。” 执法可能面临尴尬 “立法者很难预测执法和司法会怎样操作。法要通过以后的判例和案例去诠释和丰富，而且，《反垄断法》一定要慎用。”在接受《环球财经》记者采访时，中国政法大学教授李曙光如此表示。正是由于《反垄断法》的简单、抽象和过于原则，国外专家和媒体也对该法的实施效果表示担忧。 中国当前的反垄断管理体制中，商务部、国家发展和改革委员会及国家工商行政管理总局各负其责，分别负责审批合并交易、定价以及不公平竞争。 在《反垄断法》实施当日，《华尔街日报》发表的一篇文章说，反垄断法最主要的问题是实施，并对中国反垄断法执法机构的透明度、公平性，以及中国在知识产权执法方面的态度等多个方面进行了质疑。 路透社发表的文章则表示，审理反垄断案件的法官，可能会受到政府律师的影响。 霍华德大学法学教授安德鲁·加维尔(AndrewGavil)，则担心中国执法机构人手不足。“要让一个年轻的、人才不足的执法机构去对付大型美国公司并不容易，因为后者往往有一个久经考验的法律团队。” 年利达(Linklaters)律师事务所新任亚洲竞争事务主管艾瑞克·索德林德(ErikSoderlind)也表示，一旦中国和印度的新制度就位，亚洲内外的竞争格局就会显著改变，“但这主要取决于其实施方式。” 反行政性垄断难题 该法有关反行政性垄断的内容，也在考验执法者的执法能力。而且，法律实施当日就有相关诉讼。 8月1日，以北京兆信为首的四家防伪企业，以行政垄断为由，将国家质检总局告上北京市第一中级人民法院。10日后，上海中网网络、江苏南大数码等两家防伪企业，再次对国家质检总局提起诉讼。 诉讼的结果尚未公布。不过，对执法者在这种诉讼中的角色，以及执法会否客观公正等问题，法律界仍然持怀疑态度。 李曙光在接受《环球财经》采访时也表示，行政垄断往往由政府部门造成，因此，如果又由政府作为反垄断的执行机构，很难说会在多大程度上遏止行政垄断，除非有一个独立的专门的司法机构去受理这种案件。 由于反垄断法专业性较强，影响较大。李曙光认为，法院应该成立专门的反垄断法法庭。 不过，根据最高人民法院发出的《关于认真学习和贯彻〈中华人民共和国反垄断法〉的通知》的规定，在现阶段，各类反垄断民事案件，由各级人民法院负责知识产权案件审判业务的审判庭审理。 国外法学界态度宽容 尽管《反垄断法》还有不少缺陷，但是，在很多国外法学界人士看来，这些缺陷都是可以理解的。 海陆国际律师事务所亚洲区主管合伙人乔纳森·帕尔默(JonathanPalmer)曾发表文章说，只有时间才能检验这部反垄断法实施的公平或严格程度。 “在我们迷失于细节中之前，我们应当从总体上进行考量。这部法律回答了许多问题，对任何希望在中国进行公平竞争的人而言，多数答案都应当是好消息。” 高伟绅律师事务所的乐维·布拉德(LeivBlad)也认为，中国的《反垄断法》里很多细节，需要在诉讼过程中加以完善，要有一段很长的适应期。“美国当初通过《谢尔曼法》的时候，也没人知道这是什么。” 乐维·布拉德说，在中国，中央政府关注大型国有企业，各省有时也有保护地方企业的倾向。因此，在中国的跨国公司没有必要认为，这部《反垄断法》是专门针对自己而制定的。 北京诺顿罗氏律师事务所律师格里高利·罗法尔(GregoryLouvel)说，新法律可能不会令外商百分之百满意，但是，它已经试图在外企利益、中企利益，以及中国政府利益之间找到平衡。 《金融时报》发表的一篇文章则表示，对于许多跨国公司来说，新规定将会使透明度和可预测性的现状有所改善。新法律在价格操纵及垄断行为等领域的实施，还可以帮助促进国内市场对外来竞争的开放。 跨国公司忐忑不安 路透社发表的文章称，美国企业主要担心的问题是，中国反垄断法可能会对那些占市场份额大的公司形成严格约束。 这篇文章特别提到，微软公司和雅虎公司，必和必拓公司(全球第三大铁矿石供应商)和力拓矿业集团(全球第二大铁矿石供应商)之间正在磋商的合并交易，可能会因中国的《反垄断法》而受阻碍。 《金融时报》未透露消息源的信息是，若并购双方在中国的营业额均达到4亿元人民币(合6000万美元)，且全球总营业额达到100亿元人民币，或者在中国的营业额合计达到20亿元人民币，那么企业就需申请反垄断批准。 就在外界担忧大企业合并是否受影响，谁将真正成为《反垄断法》第一案的被告时，另一部分人却在抓紧时间了解《反垄断法》，以便能顺利在中国投资。 年利达律师事务所新任亚洲竞争事务主管埃里克·瑟德林德说，“《反垄断法》的制定是一种突破，它带来了希望。” 他认为，一旦中国和印度的反垄断法就位，亚洲内外的竞争格局就会显著改变。现在中国与世界经济体系的一体化程度已经相当高，反垄断法虽刚实施，但全球各国已经迅速地感受到了变化带来的压力。 英国《金融时报》一篇题为《中国反垄断法有利公平竞争》的文章称，中国的《反垄断法》标志着中国向市场经济的转型迈出了一大步。 “这部法律禁止制定操纵价格或限制产量、操纵竞标、分割市场或进行联合抵制的合谋协议。禁止企业通过拒绝与竞争对手进行生意往来、强制进行排他性交易或捆绑销售，来滥用市场主导地位。” 这家媒体的另一篇报道还表示，中国在反垄断方面采取的任何措施，其影响都将在全球快速传递。“今后，要忽视中国在反垄断事宜上的观点是不可能的事情。在这里的各国跨国公司将不得不遵循新的法规办事。” 目前，为了充分应对《反垄断法》，在各行各业里占据着垄断地位的跨国公司已经纷纷开始自我准备，向国际性律师事务所寻求法律咨询和援助，或者进行企业内部的法律准备和培训。
