爱华网编者语：在前几期文章中，我们主要通过模拟极软软件经过条款清单谈判，获得第二轮融资的案例，向大家介绍风险投资中条款清单中的重要条款。实际上，条款清单的谈判只是交易的第一步。接下来，企业和风险投资者之间还需签订一系列的融资文件，才能最终完成交易。上述的融资文件主要包括优先股购买协议、公司章程和组织大纲、投资者权利协议、优先购买权和共同出售协议。在本期和后几期文章中，我们将继续以迅速风投和极软软件为例，选取这些协议中重要的内容给大家进行介绍。
文 陈永坚
股权购买协议涉及新的证券种类的发行，比如A序列优先股。公司通常必须在股权购买协议中就公司资本结构、知识产权、重大合同和资产负债表作出大量的陈述和保证。在本期文章中，将以陈述和保证为核心，为大家介绍极软软件的B序列优先股购买协议。 一般而言，标准的优先股购买协议包括以下内容：优先股的购买和出售、公司创始人和购买者的陈述和保证、公司和购买者交割时承担义务的条件、其他条款，如管辖法律和争议解决条款等。 首先，优先股的购买和出售。这是优先股购买协议的操作条款，因为其包括了交易的经济情况。该条款将确定所发行股份的数量和种类、发行价和股份发行所涉及的交割。通常情况下，交割以各方交付一套完整的文件以及履行“交割条件”下确定的所有交割前义务的证明为标志。 在极软软件的融资中，存在多次交割，后续交割通常与实现特定的业绩目标或出现额外允许投资者相联系。因此，双方商定，交割分成“首次交割”、“二次交割”等。而在后面条款中，双方约定首次交割后的额外B序列优先股的出售的条件。 其次，陈述与保证。购买协议的第二部分是陈述和保证，这是十分重要的条款。其阐述了在签署融资文件和交割时公司及其业务的状况，包括A序列优先股投资中的一般条款，以及针对投资者对中国公司的离岸控股公司有特殊顾虑的条款。在对中国境内公司进行投资时，在境内的运营公司处于受到严格监管的行业或者投资为使用离岸特殊目的公司的返程投资时，投资者往往会有更多的顾虑。 从投资者迅速风投的角度，希望极软软件的陈述和保证尽可能完备，以确保其投资的安全性。因此，在商讨公司陈述和保证条款时，迅速风投提出，极软软件的陈述和保证应该包括以下十二条主要内容。 第一，公司的组织、存续状况、公司权力和资格。本条旨在向迅速风投提供极软软件和中国境内公司在开曼群岛和中国拥有适当法律存续的保证。因此，极软须从各主管部门取得至交割时在开曼和中国存续良好的证明。
第二，资本结构。本条规定了交割前公司的资本结构，是向投资者发行B序列优先股的基础。 第三，授权。即取得董事会和股东的同意，并且向公司授权代表签发授权委托书。一般需取得同意的事项主要有：(1)协议的签署；(2)根据股权购买协议发行股份；(3)股权购买协议中预期的其他交易；(4)公司章程的修改；(5)董事会改组；(6)其他必要行为。在中国，某些中国境内公司文件可能需在当地公司登记机关进行备案。 第四，股份的有效发行。本条要求股份发行已满足所有必要的公司手续，并且所发行股份在签发股份证书已缴清股款。上述手续通常包括：(1)股东或董事会批准股份发行和修改备忘录和公司章程的决议；(2)将经修订和重述的公司章程向公司登记机关备案；(3)修改股东名册以及发行股份证书。 第五，政府批准和备案。 第六，诉讼。本条通常是对公司目前无现有或潜在的主张的宽泛陈述。在谈判中，由于是第二轮融资，极软软件要求在潜在主张中加入“知悉”资格，以减少公司管理层面对其可能并不知情的主张。 第七，知识产权。本条款是总括性的陈述，涉及几乎所有公司在经营过程中可能遇到的知识产权问题，主要包括：(1)必要的知识产权的所有权或有效许可权；(2)就该等知识产权不存在任何现有或潜在主张；(3)与员工相关的知识产权事项。知识产权审查是投资者尽职调查中的关键部分，特别是在数字新媒体行业。由于在同一领域开发技术，创始人或其他核心员工与前雇主之间产生知识产权问题是很常见的。 第八，遵守其他文件。本条陈述确保公司遵守其章程以及其作为一方的重大合同或文件，且签署交易协议和履行交易协议下的义务不会构成章程或上述合同或文件下的违反。 第九，特定交易。本条陈述要求公司披露其与任何创始人、高管、董事或其他重要关联方间的先前特定交易。 第十，无留置权。本条确保公司和中国境内公司对其所有资产的所有权或有效租赁权益。 第十一，财务报表。本条规定了本条中所确定的期间内公司财务报表必须遵守的会计准则。 第十二，重大事件。本条陈述的目的是将财务报表从该等财务报表所包含的期间“涵盖”到交割时以反应财务报表截止日后的重大事件。 另外还包括：员工事项、纳税申报和缴纳、保险、机密信息协议、公司文件(公司的重述章程和提供给购买者的文本格式)、披露等。公司向购买者提供了所有购买者在决定是否购买公司股票时要求公司提供的公司合理可得信息，确保投资者是在充分知情的情况下作出投资决定的，尽管其使公司承担大量的披露义务。 极软软件要求在陈述与保证中加入例外表，为公司和创始人提供将例外表中所列的某些事实从其相应的陈述和保证中排除的机会。迅速风投将例外表作为对公司及其业务尽职调查的补充，并进一步权衡投资的利弊。 另外，迅速风投要求创始人作出额外的陈述和保证，以追究创始人的连带责任。但是，极软软件提出，要求创始人承担连带责任对其不公平。双方经过协商，最终同意要求创始人仅就其进行会潜在损害公司利益的交易的能力作出陈述。在上述情况下，公司和创始人的责任是单独而非连带的。 在确定了公司和创始人的陈述和保证后，相应的，极软软件要求优先股购买者迅速风投做出相应的陈述和保证，主要目的是确保投资者在美国证券法下的“合格投资者”的地位，以满足私募融资的一般豁免。 最后涉及到交割条件。由于协议签署和交割不在同时进行，迅速风投希望当一些重要的条件(如尚未获得就返程投资必要的政府许可)尚未满足时锁定交易。 在交割条款中，双方都承诺，在交割时，先前做出的陈述和保证均真实、正确，并已履行并遵守所有本协议要求在交割时或交割之前需履行并遵守的协议、义务和条件。在满足交割条件后，优先股的购买即可完成。 (作者系美国必百瑞律师事务所主管合伙人)
