爱华网王军
关于创立大会，严格依照法律文义的解释不合常理，合乎常理的解释又不符合法律本意。 股份公司可由发起人认购全部股份而设立（发起设立），亦可由发起人认购一部分股份，其余向他人募集（募集设立）。根据我国公司法，创立大会是募集设立的股份有限公司成立前决定某些重大事项的一个法定程序。创立大会决定公司是否成立，表决公司章程并选出首届董事会和监事会。创立大会相当于公司股东大会的前身。如果创立大会确认了公司发起行为的正当性，发起行为所产生的权利、义务就由成立后的股份公司承担。 2005年公司法第91条第1款规定，股份公司创立大会由发起人和认股人组成，而且他们所代表的股份数须超过公司发行股份总数的一半，否则创立大会不得召开。第2款规定了创立大会的职权，包括：“⑴审议发起人关于公司筹办情况的报告；⑵通过公司章程；⑶选举董事会成员；⑷选举监事会成员；⑸对公司的设立费用进行审核；⑹对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；⑺发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。”第3款规定了创立大会的表决规则：“创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。” 由此产生的疑问是，创立大会由发起人和认股人共同组成，为什么只有认股人拥有表决权？对此有以下几种解释： 解释一：本条规定的意思很明确，认股人独享表决权。其合理性在于，创立大会的各决议事项，发起人应该回避表决。其中，第⑴⑸⑹事项均由发起人操办或者发起人与公司有潜在的利益冲突，认股人应单独审查以上事项，故发起人须回避表决。至于⑵⑶⑷事项，发起人的意志已经通过起草章程和提名董监事候选人而得以体现，无须参加表决。第91条的目的是通过认股人独享表决权而制衡发起人、保护认股人权利。 这一解释其实是假设发起人总是大股东而认股人总是小股东，意在扶弱抑强。但是该假设未必总能成立。即便发起人持大股，该解释也难自圆其说。⑴⑸⑹事项，发起人因利益冲突固然应回避表决，但章程起草和提名董监事候选人的权利法律并未独家授予发起人，认股人也有权参与起草和提名。即便认股人未参加起草和提名，发起人单独起草的章程条款或者提名的董监事人选如果被认股人否决，是不是只有发起人有权再提名或者提议呢？显然，法律并未区分章程提议权和表决权以及董监事提名权和表决权，更未在发起人和认股人间分配这两类权利。在极端的情形下（尽管可能比较罕见），认股人可能绝对控制章程的表决和董监事选举。还有第⑺事项，当不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立时，发起人对是否成立公司也无表决权，这一规则的合理性又是什么？发起人从提出创业计划，到募集资本，完成各种筹办事务，往往还持有较大比例的股本，最后主持召开创立大会，但对公司章程和首届董监事人选毫无表决权——这在常理上恐怕难以接受。 于是，第二种解释出现了。解释二认为，认股人和发起人都享有表决权，因为第1款规定“创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行”，如果发起人无表决权，就不应以其出席为召开创立大会的必要条件。因此，发起人可以参加表决，不构成程序违法，但表决事项的通过还须以认股人所持表决权过半数为准。这个解释恐怕会激起发起人的愤怒：让人参加表决但又不计票数，这跟让人上场但不许踢球和射门有什么区别？ 第三种解释试图调和上面的矛盾，认为对第91条应作灵活解释，认股人和发起人都享有表决权，但发起人有利益冲突的事项应该回避表决，没有利益冲突的大家一起表决。这种解释看似合理实用，但脱离了法律文义，缺乏依据。 为了解决这个质疑，又有观点认为，第3款的“认股人”应作广义解释，包括发起人在内，因为发起人本质上也是认购股份的人。 这个解释貌似合理，但显然违反了法律解释的基本规范：一部法律中的同一概念通常应作同一解释。且不论公司法第86~90条多处分别使用“发起人”和“认股人”已表明二者的不同，即便在第91条之内，第1款也显示出两个术语各有所指。法律文义如此清楚，再对“认股人”概念进行扩大解释，实在于理不通。如果再对照第91条的“前身”——1993年公司法第92条，立法者区分“发起人”和“认股人”的意思就更加明确了。1993年公司法第92条第1、3款规定：“创立大会应有代表股份总数二分之一以上的认股人出席，方可举行......创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。”可见，2005年修订公司法时，立法机构在第1款创立大会出席人员一句增加“发起人”而第3款仍保留认股人独享表决权的表述，实乃有意之举。
