爱华网虽然还处在法律空白地带，但在业内，百度和谷歌的关键词服务早已被认为是互联网广告的一种
□文/李雨
两起几乎相同的案件，分别涉及到了两大搜索引擎服务提供商谷歌和百度。 其一是“大众搬场”状告“百度”侵犯商标权案。大众搬场物流有限公司认为百度为其竞争对手提供了以“大众搬场”为关键词的竞价排名服务，侵犯了自己的商标所有权。此案经上海市第二中级人民法院审理判决，百度在其网站（www.baidu.com）“竞价排名”栏目的首页连续48小时刊登声明，消除影响；赔偿原告经济损失人民币5万元。 在另一起诉案中，台山港益电器有限公司(以下简称港益)认为Google向其竞争对手提供了“绿岛风”、“Nedfon”等关键词广告链接，侵犯了自己的商标权。广州市白云区人民法院一审判决，谷歌方面免责。 两个案件几乎同时进行审理，但判决结果却有区别。百度方面需要赔偿原告经济损失，而谷歌方面却得以免责。案件结果引发了业内大量争议。 在争议之外，关于搜索引擎关键词竞价服务的更多问题也随之浮出水面。 关键词竞价是不是广告 很显然，两起诉案出现不同判决结果核心的原因在于审理方对关键词竞价服务是否为广告业务产生了分歧，而这正是当前的法律空白。但事实上，在搜索引擎业内，关键词竞价服务已经被认为是互联网广告的一种。百度在其关键词竞价服务介绍页面中明确地称该服务为“广告”。同样，谷歌高层人员也多次在公开场合称谷歌关键词竞价服务为广告业务。 对于关键词广告，搜索引擎服务商是否有审查义务，是两起诉案的焦点所在。谷歌方面人士称，谷歌只提供搜索引擎服务，而不是内容制造者，因此免责。 关键词服务已经成为搜索引擎服务商最重要的收入来源，搜索引擎服务商通过向客户提供关键词出售服务的方式，使客户所选择的关键词在被用户搜索时，能在搜索引擎的显示结果中使客户指定的网页被排在显眼处，从而使客户获得相应的商业利益。通过关键词排名服务的出售，谷歌和百度迅速成为国际和国内互联网广告的最大获益者。 在两起诉案中，涉及到的关键词都是被客户购买并使用，因此侵犯了其关键词商标的真正拥有者的商业利益，这一点，两地法院都作出了相同的判定。在互联网上，关键词权重低于商标，这已经取得了共识，被告百度以及谷歌方面也未对这一法则提出异议。 在百度和谷歌搜索引擎中，还存在大量非付费的侵权关键词。比如，在其搜索引擎中搜索“Microsoft”，只有极少数链接指向了微软网站，大量搜索结果都指向了非微软网站，甚至是微软的竞争对手。当前业内的共识是，如果搜索引擎没有以收费方式向这些链接提供服务，搜索引擎只是对其搜索的内容进行了排序，并不涉及侵权。 目前，搜索引擎为加快访问速度、提高服务能力，都通过设置缓存服务器的方式使用户能更快地进行搜索，而一些已被删除的页面，用户也可以访问这些缓存服务器，以“网页快照”的方式获得。即搜索引擎把其抓取到的页面在自己的服务器中又保留了一份。那么，对于这种服务，如何认定其是否侵权？这样的案例已经出现过。国内一位网民就曾经在搜索引擎中搜索到了自己免费电子邮箱内的信件，并且通过打开“网页快照”的方式，读取到了信件内容。 尽管缓存服务器并没有收取客户费用，在业内不能被算作广告服务，但类似那位中国网民的电子邮件内容被搜索引擎收录的行为，显然使网民的利益受损。当前，大量互联网营销人士着重于分析知名搜索引擎的搜索算法，并对客户的网页进行相应的改造，以使其在搜索引擎中排名上升。可以想见，当条件足够成熟时，专门研究搜索引擎缓存服务器，并加以进行商业利用的组织也会出现。在缓存服务器中大量存在的侵犯个人隐私、盗版内容存放等问题，目前还没有一个合理的解决办法。 关键词该不该审查 早在2006年，本刊就曾报道过搜索引擎服务商为一些非法商业活动提供关键词排名服务。比如，无论在百度还是谷歌搜索“私服”，都会搜索到提供网络游戏非官方服务器的广告内容，而私服正在网游领域是人人喊打的对象，并被认为是非法侵权行为。尽管百度遭遇了“大众搬场”，谷歌遭遇了“绿岛风”，两家公司都在案件审理之初即把相应的关键词排名服务停止，以表达不再继续侵权的意愿，但类似于“大众搬场”和“绿岛风”的侵权行为仍然在这两家搜索引擎上大量存在着。 当前的搜索引擎关键词排名服务分为直销和代理商销售两种方式，客户选择相应的关键词，并按约定的价格付费，即可享受相应的服务。无论是直销还是代理商销售，最终的服务提供者都是搜索引擎服务商，因此搜索引擎服务商完全具有对客户购买的关键词进行审查的权力。 虽然有审查的权力，但搜索引擎服务商是否有审查的义务和能力？前述两个案例显示，其审查关键词的义务当前还处于争论阶段，但很显然，将来的更多判例会将矛头指向搜索引擎服务商，要求其对客户购买的关键词进行审查。 假如真正开始要求搜索引擎服务商审查关键词，更多的矛盾将被引发。关键词审查标准由谁制订？是由政府部门起草相关的标准文件，还是搜索引擎服务商自己制订内部标准？因为侵权行为是由法院作出判决，所以可以肯定企业自己的内部标准在法律面前是无效的，那么，在没有标准的情况下，搜索引擎服务商将面临多少陷阱？ 以运营相对规范和成熟的域名体系为例，用户申请域名时，有一些基本规则限制其申请的关键词内容，比如一些著名名词、专有名词不允许权利人以外的用户审请域名，.gov域名也不是普通用户可以申请的。但这些规则更多地指向了行政规定，而对商业行为的限制则较为宽松。谷歌就曾因此付出代价，失去了google.cn域名，事后不得不以高价买下。只要域名还没有被注册，即使是知名商标，也可能被他人抢注。 而在具体的域名侵权纠纷中，一般以商标归属作为判决的基本原则，抢注者即使抢注了他人的商标，也可能因为对方的诉讼而失去域名，甚至面临侵权赔偿。而事实上，当前有关的诉讼往往都存在争议，相关的判决往往也会出现相左的结果。但很显然的是，尽管域名注册服务也已经是一种商业化行为，有组织能够因此获益，但因此引发的诉案中，还没有要求域名管理者或者域名注册代理商承担审查义务的诉讼。 假如搜索引擎服务商不承担审查责任，后果将是明显的：大量侵权关键词购买行为会出现在搜索引擎中，被侵权者只能在知道自己被侵权后，才能进行诉讼，而搜索引擎并不为此担责；假如搜索引擎服务商承担审查责任，那么，审查规则又在哪里？如果仅仅以简单的商标拥有权作为审查规则，那么，还有大量专有名词谁来保护？对于前述案例，假如竞争对手购买的关键词不是对方的商标，而是类似于“骗子绿岛风”或者“大众搬场服务差”这样的关键词，并且把结果指向不利于“绿岛风”和“大众搬场”商标拥有者的页面时，又将如何处理？ 必将到来的混乱时代 一用户注册了某知名轿车生产商的中文域名。为了刺激其回购域名，该用户使用这个中文域名制作了一个网站，网站上的内容全部是该生产商生产的轿车出车祸的照片。 当前的搜索引擎使用频度和广度远远高于域名。可以想象的是，随着市场竞争的加剧，越来越多的企业开始注重网络营销，开始投入力量在互联网上进行推广，利用搜索引擎进行的竞争，花样必然越来越多。当推广自己的竞争手段用尽之后，破坏竞争对手的行为或许也会出现在搜索引擎中，搜索引擎服务商为刺激客户购买其关键词排名服务，也可能使用一些手段人为地改变搜索结果，迫使客户就范。事实上，类似的行为也早就成了国内某著名搜索引擎服务商的促销手段。 所以，搜索引擎服务商所需要做的并不是简单的关键词审查，他们面临的冲击将会更多。而有了这些冲击，互联网上的规则才会更加清晰。
