爱华网文 陈永坚
与公司创始人和关键员工签订的雇用协议，对公司日后的成功运作将起到举足轻重的作用。 在风险投资过程中有一种常见的关键协议，即与公司创始人和关键员工的雇用协议。投资者通常会要求公司与公司的创始人和高层管理人员签订令投资者满意的雇用协议，作为其参与投资的前提条件。随着《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施，所有中国境内的企业都必须与其员工签订劳动合同，而不论该员工的职位高低。但是，即便没有这项法律义务，雇用协议在确保投资者利益与公司创始人及核心员工利益的一致性方面起着至关重要的作用。
在风险投资领域，公司员工通常可以被分为三类。第一类是公司的首席执行官，往往也是公司的创始人。他是公司生命的源泉。实践中，他的技术水平或管理能力将成为投资者参与投资的推动力量。通常情况下，创始人或首席执行官会在公司成立之初拥有最大份额的股权，即便在几轮融资之后，他们所占的股权比例也是相当可观的。因此，与其将他们视为传统意义上的员工，不如将其视为投资者的合伙人更为恰当。通常，公司创始人或首席执行官会同时就其雇用协议和股东协议与投资者进行磋商，从而构成双方合作的基础。这两份协议的重要作用在于重新分配公司权力，界定创始人或首席执行官的职责，以及列明双方的经济利益。尤其在中国，对于投资者而言，确保创始人或首席执行官对公司持续的忠诚度是十分重要的。因此，雇用协议和股东协议起到了控制投资风险的作用。通常，创始人购买公司股份的价格是大大低于投资者的购买价的，这种价格差的存在依据在于创始人投入公司的“干股”。换言之，创始人或首席执行官长期服务于公司是其以低价购买公司股份的基础。 从企业创始人的角度而言，雇用协议也是同样重要的，它确保创始人能够不断参与公司的经济和管理工作。 尤其是在几轮融资之后，创始人不再拥有公司大多数的股份或控制权力，雇用协议便更显重要。 第二类是公司的核心员工，他们掌握了尖端的科学知识和技术，对公司的成功至关重要。通常，他们在相关领域内积累了丰富的经验，能够和创始人一起组成公司的管理团队。核心员工也可以包括公司的高级销售人员，他们的作用在于拓展公司的产品和服务销售领域。不论是公司还是投资者，都希望能与管理团队的员工达成长久的雇用协议，以保证他们长期地、忠诚地服务于公司。为了加强核心员工的忠诚度，公司会通过股权激励计划为其提供参股的机会。比如，他们可以拥有股票期权或其他权利，从而购买公司股份。这类权利往往存在一个“确权期限”（Vesting Period），与员工为公司的服务期限直接挂钩。一种典型的情况是，员工在工作一年后能够得到25%的期权，之后每个月增加2%左右（75%的1/36）。这样一来，便形成了一种激励机制，促使员工愿意为公司服务至少四年以上。其本质在于鼓励员工不断为公司的发展贡献自己的力量。 第三类是最普通的公司员工，比如行政助理或者秘书等。通常，除了签订劳动合同以满足《劳动合同法》的要求之外，公司无需与他们签订特别协商制定的雇用协议。 下面简单介绍一下与公司创始人和核心员工的雇用协议中经常使用的条款。 第一，职责范围。雇用协议中的职责范围可以是针对个别员工详细列举的，也可以是针对某一职位统一要求的。通常情况下，雇用协议应当对公司创始人和核心员工的职责进行明确的界定。它犹如一把“双刃剑”。一方面，它详细列明了公司创始人的责任义务，并将以此对创始人的表现进行考核评价。另一方面，它将限制董事会权力的行使。这是因为，一旦在雇用协议中列明了创始人的职责范围，那么企业就创始人职位或职责方面所做的任何实质性变更或减少都将被视为违反雇用协议，并将承担相应的法律责任。对于核心员工而言，其雇用协议除应列明该员工的职位、职责外，还应写明该核心员工同时受控于董事会和经董事会任命的高层管理人员。全职核心员工应同意全身心地投入公司事务。虽然有时参加一些非营利活动（比如研讨会、大学兼职教授等）对员工和公司都是有利的，但过多参加此类活动可能会为全职员工的正常工作带来负面影响，因此，雇用协议应禁止员工在自己的专业领域内随意参与此类活动（不论是否以获利为目的），但可以适当列举出例外情况。 第二，薪水津贴。雇用协议中必须明确员工的薪水和其他劳务补助问题。津贴的发放方式可以是多种多样的。由于公司在新设立的前几年通常是不盈利的，因此，常会用参股的方式代替传统的津贴发放。并且，股权认购、期权等参股计划通常会有一个明确的时间表，以确保员工持续任职于该公司。至于具体要求，可作为雇用协议下的某一条款，但更普遍的是，以单独的股权认购计划与协议的形式列出。 第三，机密信息。机密信息有时也称专有信息，包括但不限于商业秘密、技术资料、产品计划、客户名单、财务营销等各方面的商业信息。员工不但须严守公司的机密信息，还应对前雇主信息和第三方信息承担保密义务。在中国，根据《反不正当竞争法》的相关规定，“商业秘密”指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一概念与“机密信息”通常是可以互换的。 第四，发明。“发明”条款主要规定了发明的保留和许可、发明的转让和转让的例外。发明对高科技企业尤其重要。“发明的保留和许可”要求员工对其受雇前的发明进行披露。如果员工在受雇于公司期间将其先前发明应用到了公司的产品或程序中，那么该员工将授予公司制作、修改、使用和出售作为公司产品或程序的一部分的先前发明的非独占许可，且该许可将是永久的、不可撤销的、可转让的许可。“发明转让”主要是规定“职务作品”的权利归属和使用问题。员工须向公司披露并转让其享有的发明所有权和相关利益。在中国，虽然《专利法》和《著作法》对职务作品的概念均有规定，但《合同法》允许当事方协议确定各自对职务作品所享有的权利，唯一的例外是规定雇主须将一定比例的职务作品收益分与发明人作为报酬或奖励。 第五，协议终止。雇用协议应当写明在何种情况下，一方有权终止协议。当然，该条件须符合中国《劳动法》与《劳动合同法》的要求。 第六，雇用冲突。这就是通常所说的“竞业禁止”条款，即员工在受雇于公司期间，不得从事任何与公司利益相冲突的活动，例如与公司目前开展或将要开展的业务直接相关的活动。典型的“竞业禁止”条款包括四部分内容：承认员工的工作对公司有独特的价值，明确竞业禁止在雇用关系终止后的有效期限（中国新《劳动合同法》规定最长为两年），明确竞业禁止的地域范围，明确禁止行为的范围。 第七，救济。由于员工违反机密信息、发明等条款的行为会给公司带来不可估量的损失，因此，公司有权通过申请禁令和要求实际履行维护自己的权利。通常情况下，雇用协议应规定赔偿的标准，主要包括员工须支付的赔偿金额和计算方法、违约金的计算方法等。 综上所述，与公司创始人和核心员工的雇用协议无论对于企业本身、企业员工、还是投资者而言，都是十分重要的。在风险投资与私募股权的过程中，各方均应给予足够的重视。 （作者系美国必百瑞律师事务所主管合伙人）
