爱华网王军 从权利的逻辑看，所谓“平等就业权”只能是公民对国家享有的一项宪法权利。 在许多人看来，大多数就业歧视侵犯了应聘者的“平等就业权”。所谓“平等就业权”的法理基础是，每个公民都应该平等地享有工作机会。“平等就业”的概念在《劳动法》中有原则性的规定。 但是，仅仅把应聘者因各种就业歧视而受到的挫折和委曲贴上“平等就业权”的标签，还不足以论证法律应该禁止就业过程中的一切歧视（区别对待）行为。每个人都平等享有工作机会，这是令人神往的境界。但是，谁有义务来促进这种平等机会的出现却是一个法律问题。我们必须问：“平等就业权”的义务人是谁，谁有义务保障公民的“平等就业”？ 对这个问题的回答，实际上是区分“平等就业权”是民事权利还是宪法权利。如是民事权利，则义务人是特定或者不特定的民事主体（自然人和法人）；如是宪法权利，则义务人主要是国家。 如果“平等就业权”是民事权利，权利人是应聘者的话，谁是义务人呢？是全社会的公司、机关、团体等一切用人单位吗？如果是的话，应聘者如何行使这种权利，而义务人们又如何履行自己的义务呢？好了，有人会说，义务人不是全社会的用人单位，而是特定应聘者前去求职的那个特定的用人单位：当某个应聘者向某个用人单位发出求职申请时，双方就产生了“平等就业权”法律关系，权利人和义务人就确定了。就是说，应聘者可以向某个用人单位施加一项民事义务，内容是后者必须向前者平等提供工作机会。
假定有家公司只想聘用一名会计，但有两名除身高不同外其他方面毫无差别的应聘者，这家公司该如何抉择？如果它选择高个儿的应聘者，该公司一定会被指控实施身高歧视；如果选择矮个儿应聘者，是否对高个儿应聘者也构成歧视呢？按照“平等就业权”的逻辑，这家公司对两名应聘者负有提供平等就业机会的义务，试问这个义务应该如何履行？ 这个例子表明，作为民事权利的“平等就业权”，其义务人的义务是不确定和缺乏可操作性的。原因在于，“平等就业权”与用人单位的用人自主权存在不可调和的冲突：一种权利的实现必须以另一种权利受损为代价。这不符合民事权利的逻辑。因此，即便法律强行向用人单位施加保障“平等就业权”的义务，这项义务也难以真正履行。 如果把“平等就业权”界定为公民的宪法权利，则其义务人很清楚，就是国家（包括各级政府及其工作人员）。保障每个公民平等享有工作和发展自我的机会是国家责无旁贷的义务。公民的“平等就业权”不会与国家的某项权利发生冲突，因此，国家促进公民“平等就业权”的义务内容也很清楚，即消除一切法律和政策上不合理的区别对待，保障公平就业的制度环境。这项义务的履行不会发生上面例子中选高个儿或矮个儿时的两难困境。国家应该对所有公民一视同仁，这是没有争议的。 所以，从权利的逻辑看，所谓“平等就业权”只能是公民对国家享有的一项宪法权利，而不能是一个民事主体对另一个民事主体的民事权利。 但这不是说，用人单位的歧视行为一律不会侵犯应聘者的民事权利。假定一家公司，在招聘员工的条件中加上了一个身高限制：男性应聘者身高不低于1.60米。毫无疑问，这构成歧视。由于该公司并不是公民“平等就业权”的义务人，故仅凭这个事实，不能认为该公司侵犯应聘者的“平等就业权”。但是，如果该公司对前来应聘的身高低于1.60米的人员施以侮辱性言词或者其他有辱人格的行为，则该公司可能要承担民事责任。因为，它的行为可能侵犯了应聘者的人格权。 德国民法教科书上有一个经典的教学案例（参见梅内库斯《德国债法总论》，法律出版社2004，第74页），值得一提。假设一家旅店拒绝向一个非洲裔游客提供服务，根据德国《基本法》第三条判断，这一种族歧视行为显然是不正当的。问题是，被歧视者可以主张哪些法律救济？法院能否责令旅店与该游客强制订约，即强制旅店提供服务呢？民法学家的观点是：如果该游客在当地能够很方便地找到其他旅店，那么，被告就没有损害游客的财产权，强制订约并不能使游客获得期待的服务，只能得到“咬牙切齿的虚假服从”，故不是恰当的救济方式；旅店的歧视行为损害了游客的人格利益，故应判其向游客支付精神“慰抚金”；此外，如果旅店的歧视行为构成刑法上的“侮辱罪”，则应依法判处刑罚。 反就业歧视的讨论应该首先澄清歧视行为究竟侵犯了被歧视者的何种权利，权利性质是什么？谁是义务人，义务内容是什么？立法固然可以在法律条文上任意赋予公民某种“权利”或施加某些“义务”，但是这些“权利”和“义务”如果不符合基本的法理逻辑，它们就可能与其他权利义务发生不可调和的冲突，无法达到预期的立法目标。 （王军，中国政法大学教师，[email protected]
