爱华网证券民事赔偿案的受理范围已拓宽至内幕交易和操纵市场行为。其前置程序难称正当，但目前亦有存在理由，有待未来逐步取消
罗培新（华东政法大学经济法学院副院长）
根据最新司法文件精神，各级法院对证券民事赔偿案件的受案范围，已经不局限于虚假陈述；内幕交易和操纵市场等违法悖德行为，也进入了司法的视野。然而，法院对此不法行为之民事责任的追究，仍设置了与虚假陈述一样的前置程序。 四年前，最高院发布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。据此规定，投资者要对虚假陈述行为提起民事赔偿诉讼，除应满足《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件外，还必须持有“有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书”。 此规定甫一出台，即备受责难，对其的批评集中在两方面：其一，法院在《民事诉讼法》明确规定的起诉条件之外，另设诉讼准入条件，与法理多有不合；其二，虚假陈述、内幕交易与操纵市场，并称为戕害证券市场之三大毒瘤，法院仅受理投资者就虚假陈述行为提起的民事赔偿诉讼，如此“选择性司法”，有悖司法逻辑。 彼时，法院权威人士很快做出了回应：以生效行政处罚决定或刑事判决为受案前提，可以解决原告在起诉阶段难以取证的困难；同时，证监会及其派出机构是证券市场集中监管机构，由其对专业性较强的市场行为做出合法性判断并决定处罚与否，具有法院不可比拟的技术优势。而对于只受理虚假陈述案件，法院则将其归因为渐进性司法变革之需要。 四年后的今天，法院对内幕交易与操纵市场行为所引发的民事赔偿诉求，予以一体接纳，应视为对以下情形之积极回应： 其一，随着《证券市场操纵行为认定办法》和《证券市场内幕交易行为认定办法》的发布，内幕人士的界定更为清晰，辩方举证的诉讼规则成功引入，法院受案的条件因而相对成熟。 其二，修订后的《证券法》分别在第76条和第77条增设规定，内幕交易和操纵市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。而“无救济则无权利”乃周知之理，倘若投资者缺乏诉权，这些规定极可能沦为空文。 其三，对于当前甚嚣尘上的内幕交易与市场操纵行为，法院无法再坐视不管，否则将直接损及司法救济之于证券市场的应有地位。 但在法院拓宽受案范围的同时，前置程序的规定却仍坚若磐石，丝毫未有改观。就法理而言，前置程序的设置，的确无法回避合法性困境： 第一，证监会的行政处罚及法院的刑事判决，固然是确定证券违法违规的最有力乃至最佳证据，但如果因此认定，只要不满足这一要件，则原告无论提供何种证据以证明被告确实从事了违法行为，自己确实遭受了损害，均不为法院所采纳，客观上必定使得前置程序所指向的行政处罚或刑事判决具有排他的证据效力，这显然有悖诉讼机理。 第二，《民事诉讼法》第108条规定，起诉符合的条件包括原告与涉讼事件的利害关系、被告的明确性、存在具体的诉讼请求和事实理由；同时，值得注意的是，该条最后一项还规定，诉讼应属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖。 但哪些争讼属于“法院受理民事诉讼的范围”？应当由谁来认定？法院能否自定规则，将一些“麻烦”的诉讼挡在门外？在逻辑上，如果法院可自定规则，无异于允许其自行划定“势力范围”，难免给人以法院受案“挑肥拣瘦”之口实。因而，由最高院为证券民事诉讼另设门槛，似乎多有不妥。 然而，学理分析与现实逻辑往往并不契合。笔者以为，法院此番再设前置程序，尽管难逃“选择性司法”之讥，但亦可谓基于现实情境而显现的审慎姿态，理由如次： 其一，相对于有限的人力资源和知识储备，加之大量的“非主业”工作负荷，中国法院负担过于繁重，法官缺乏对不确定规则的解释热情和能力。在向市场经济转轨过程中，政府承担的诸多职能，都下放给公司和市场自身，公司自治空间因而得以极大拓展。与此同时，立法把政府管制放松、公司自治增强之后可能带来的诸多问题都委诸司法裁判。无论是规范公司设立的《公司法》，还是调整企业退出的《破产法》，这一点都体现得极为明显。如“法院”一词在原《公司法》中出现9处，而在新《公司法》中则出现了23次。 新《公司法》里，股东会和董事会决议的撤消请求权、股东查阅权以及异议股东股份回购请求权和公司司法解散请求权中，都活跃着法院的身影。有过之而无不及的是，新《破产法》对法院更为倚重。在原《破产法》中，“法院”一词出现31处，而新《破产法》中则出现了159处。从破产案件的受理、破产管理人的指定、破产管理人的任职资格、职责、权利、报酬、辞职等事项，法院几乎无所不在。 在这场几乎是从政府主导转向法院主导的“钟摆式”改革进程中，法官的裁判压力空前加大。在常规工作尚且应接不暇的情况下，法官创造性司法的热情以及主动学习的时间被极大地抑制，加上法官绝大多数缺乏商业经验，特别是对于变幻莫测的证券市场，法官普遍缺乏必要的事理解析技术。于是，他们的理性选择是，努力逃避不确定的规则所带来的司法负担。 其二，虽然美国法院受理相关诉讼不以SEC（美国证券交易委员会）处罚作为前置程序，但司法对证券市场的介入，亦保持着审慎的犹疑，其中尤以会员诉交易所的“内部救济用尽”为代表。美国1975年《证券法修正案》规定：其一，会员不服交易所的纪律处分规定的，必须首先在交易所内部提出申诉，不经此程序，不得直接向SEC申请复议；其二，会员向法院起诉前，诉争事项必须已获得SEC的行政复议，对复议结果不服的，才可起诉SEC，交易所作为案件第三人参诉。如此立法，其用意在于避免法官如同大象闯入瓷器店一般，破坏证券市场精巧的技术布局。 另外，也应当看到，美国对于证券违法行为的制裁手法纷繁多样，法院负担并不沉重。美国约90％的案件在进入正式审裁前就和解了，剩下进入诉讼程序的，大部分也都在审结前和解，被诉方“认罚脱罪”，真正走完诉讼全程的很少。这在中国传统文化中，似乎不可思议。我们讲究凡事要有个说法，对方没有认错，如何能够让它赔钱呢？实际上，在效率至上的证券市场中，掏钱稳定投资者信心，就是最好的说法。 值得关注的是，美国SEC还可直接到法院提起诉讼，要求当事人支付民事罚款，最高不超过违法所得或避免损失的三倍。在如此多元化的监管思路下，美国法院的裁判压力大大缓解，自然不需要什么“前置程序”。 自然，中国证监会须在独立性、行政效率、职能定位等方面作出持续不懈的努力，切实担当起“前置”的重任。 历史总是游走于学理与现实之中。假以时日，随着中国证监会执法权扩张及执法手段（特别是和解手段的引入）的丰富，以及法院审理证券案件能力的提升，证券市场的诉讼前置程序，必将渐行渐远。 作者为华东政法大学经济法学院副院长
