爱华网系列专题：劳动合同法
“一刀切”式地规定劳动关系，很可能将是法律与市场之间一次生硬而笨拙的对接
文/本刊记者 李岷
《劳动合同法》的出台给中国企业界、法律界带来了少见的喧哗与骚动。 政府通过立法手段来干预国内目前的劳动关系是有必要的。出让一些所谓的“效率”换取公平与可持续发展，已成为中国社会普遍的共识。转型中的中国社会，在多层面多领域都存在着失衡、失序、失范的现象。从2008年1月1日开始施行的《劳动合同法》，是政府意图在劳动关系领域为中国社会确立一个有公示效应、平衡效应的准则与样板，传递出新一届政府“以人为本”的主旨信号。 政府组织立法部门起草《劳动合同法》的初衷美好。但是，如果真的依现在出台的这部法律中的条款“一刀切”式地规定中国的劳动关系，那很可能将是法律与市场之间一次生硬而笨拙的对接，事与愿违。 立法过程中的博弈有限 在《中国企业家》组织的问卷调查中，七成的受访企业希望国家有关部门对《劳动合同法》的相关条文进行修改、调整。而各种规避方式已然在商界应运而生。
这可不是什么积极的信号。一部法律还没正式开始施行便招致社会普遍争议、普遍规避，暗示其社会成本、执法成本会相当高昂，更不用算计那些直接增加的企业成本。 当然，《劳动合同法》的正当性与有效性还有待于日后的经济数据、司法表现来予以具体评估。但是通过对数位参与立法人士的采访，《中国企业家》还原出的立法过程显示，与该法利益相关的各方没能在制订法律过程中充分博弈，或者说，博弈的结果没有恰当地反映到法律的修订结果中去，这直接导致了该法出台后产生的巨大争议。 固然，该法是建国以来立法部门向社会公开征求意见的第五部法律，并且据称在一个月内就收到了高达19万条的意见(65%来自劳动者)，但是没有更多的证据表明一些焦点条款最后的成形是不同利益方相互妥协、达成共识的结果。比如从第一稿审议时，各方就分歧颇大终止劳动合同的经济补偿和无固定期限劳动合同等问题，直到法律出台，立法者依然是“维持原判”。 法学专家李曙光在接受《中国企业家》采访时表示，“如果某方提了100条意见，但立法者只是选择性地改了其中的一条、两条，从立法者的角度来讲他认为他改了，但实际上并没有实质性的改。那么这种立法还是一个垄断性的、单方强制性的立法，或者说博弈度不充分的立法，科学性不够。” 劳动和社会保障部与全国总工会在该法制订中扮演了主导者的角色，这使出台后的《劳动合同法》不可避免地具有保护劳工权益的强烈色彩与倾向，其他相关利益主体的意见与权益是否得到了对等的重视与保护，值得推敲。以企业内部与《劳动合同法》相关的三方主体——资方、劳动者、工会来看，前两者并未形成有合力的、独立的利益代表，而企业工会又不是实质性独立，故各方利益诉求均没有一个统一的管道予以表达，这在客观上决定了几方间有效的、对等的博弈实际上成为不可能。 对于很多中国企业来说，这次立法过程也是一个教训。跟在中国投资的跨国公司相比，很多本土企业从一开始对该法就不够重视，缺乏敬畏之心，所以参与立法的主观愿望就不够强烈、行动不那么积极。 需要更多的流动、更多的选择 从20世纪40年代开始，美国的劳动法律总体上呈现出放松规制的趋势，一是因为其劳工保障体系日趋完善，二是因为英美法系崇尚“契约自由”；不过近两年在美国国内，“最低工资”仍闹得沸沸扬扬，是上至两党政要、下至劳工大众争议颇多的劳资热点。日本，终身雇佣制曾是日本企业制胜欧美企业的“不二法门”，不过在日本经济衰退后，终身雇佣也走下神坛，大企业与中小企业区别处理。欧洲，社会福利文化、劳工权益保障文化深厚，这些年却深受其累，2007年新任的法国总统萨科齐，一上任推行的“特殊退休体制”改革成为点燃法国多个系统大罢工的导火索，但是萨科齐拒绝暂缓国有企业改革；出人意料地，大多数法国民众这次站到了萨科齐一边。 可见，特定的劳资关系关乎每个国家经济模式、关乎每个经济体的竞争力，同时也不是亘古不变，在不同阶段会随经济发展情况与时势进行调整，总之要与当前的市场经济对接。 此次《劳动合同法》意在强调对弱势劳工的权益保护、规制企业中的不良用工行为，本是符合潮流之举，却招来“将孩子与脏水一同泼出”之嫌，很大原因是它对市场经济缺乏深刻的理解，遑论对接。法律中有关提高解雇成本、签定无固定期限合同的若干条款将直接扼制市场与企业间人力的流动性，减少企业与人力间相互选择的自由。而劳动力相对自由、灵便的流动，正是当下中国经济、中国社会充满活力与创造性的源泉之一，创业浪潮方兴未艾、经济强劲上升的中国社会，需要这样的流动与活跃性。在对劳动者权益的“保护”与鼓励生产要素灵活组合之间，应该有个平衡。别忘了，终身雇佣制正是阻挡日本走向一个创业创新社会的原因之一，而在日本经济进入低谷周期，其固化僵化的劳资关系又成为日本企业尾大不掉的包袱。 一部恰当的劳动法，不应该为劳动力市场、公司内部管理限定少数几种甚至惟一的合同形式。无固定期限合同，会保住部分就业者的“饭碗”，却又会相应地将多少失业劳力挡在受雇的大门之外？后者的机会与权益是否应值得同样的重视与考虑？又如第41条规定企业裁员时留用雇员的优先顺序，这明显是法律对企业行为的过度干预。由于这些技术细节处理不当、对市场真相体察不深，一部用心良苦、用意深远的法律竟被某些舆论质疑为阻挡了中国改革、企业体制进步，不免令人惋惜。 没错，改革开放30年，造就了一批优秀的中国企业，但也确有一些中国企业、包括一些跨国公司就像被“宠坏”的孩子，竭泽而渔般地从有限的自然资源、沉默的劳工身上榨取每一个铜板，此路再不可持续。《劳动合同法》及时地向它们敲响了中国商业环境亟需升级与完善的一个警钟(而且仅是警钟之一)。但是管治者、立法者的规制之道、规制程序、规制技巧，同样亦需反复推敲、亦需升级。 《劳动合同法》正面临着通过司法解释进一步调整、修订的现实压力。 如此一来，这部《劳动合同法》是否能充分发挥维护社会公共秩序与利益的作用，就是个问号了。正如一些企业家评价，“这是一部激进的法律”。
