爱华网商业模式可以成为专利？
在技术产品与商业方法之间的界限越来越模糊的今天，那些新经济的捍卫者们正在通过给自己的商业模式申请专利来保护甚至壮大自己的盈利能力。一句话，知识产权保护领域的一个新战场正在形成中……
文/方浩
想象一下，当写字楼里的白领们枯燥地读着眼前电脑里的财务报表、绩效考核表甚至不断切换的网页时，他们也许早就对这种呆板的办公桌生活感到不耐烦了，但他们又无法随意地走出这钢筋混凝土铸成的工作环境，而只能近乎麻木地坐在那里，不停地移动那只该死的鼠标。烦躁至极，他们可能会把网页和窗口一个个最小化乃至全部关掉，但无论如何，他们无法关掉电脑。最终呈现在他们眼前的，只能是那张再熟悉不过的桌面，这是他们最后的领地。但兴奋点很有可能就在某一刻来了。当他们不经意间把鼠标停在桌面的一个足球图片时，很有可能会引出另一张图片，图片的文字注释是这样的：这是2006年世界杯决赛时，盛怒之下的齐达内把头撞向了意大利后卫马特拉奇……也有可能出来的是一个人的臀部特写，上面纹有“辣妹”的字样，旁边的文字说明是：这是小贝的最新纹身……这是一种在不经意间得到的最惬意的信息。根据一般人的经验，这种不经意间的“收获”显然要比在新浪体育里一本正经地阅读新闻更有快感甚至充满喜剧效果。很难说这种桌面媒体具有什么高深的技术背景，但在其背后，一场有关商业模式专利权的暗战却已经上演……入局这种桌面媒体被黄明生风趣地称为“闲时媒体”——白领们在闲暇时间里浏览的资讯。黄是263开屏传媒董事长兼CEO，自从当年风风火火的263网站随着互联网泡沫低沉之后，这位核心成员一直在寻求新的互联网奇迹。两年前，他和263集团的一批骨干在绞尽一番脑汁之后，终于在电脑的最原始部位——桌面上做起了文章。这就是上面提到的通过桌面图片传递资讯的操作手法，显然，那只是吸引用户的“绿叶”，真正的“红花”可能是：齐达内胸前的阿迪达斯商标或者小贝手腕上的劳力士手表。“这是我们商业模式的终极效应——把硬广告软化。”黄明生告诉《当代经理人》。他的团队主要有两部分组成，一部分是图片文字编辑队伍，一部分就是市场营销人员，“我们的目标是把这两者有效地结合起来，给用户最自然的体验”。截止到2007年4月，开屏传媒用户已达到近600万（独立PC台数），在线峰值用户65万。根据iResearch的研究分析，桌面媒体能够非常便捷地根据用户的喜好订购资讯，而广告商的投放以及与用户形成的重叠度又是精确性的一个基础。但越是自信开屏传媒是国内乃至全球第一个吃螃蟹者，黄明生就越对自己的商业模式感到不安。在推广桌面媒体这个概念的过程中，黄和他的同事们遭受最多的质问就是：你们的桌面软件与流氓软件有什么不同？尽管他们一再解释，这种桌面软件的下载需要得到PC用户的确认并且删除时也不会对电脑系统造成任何影响，但“枪打出头鸟”的认知惯性还是让一般用户难以在短期内完全了解开屏。事实上，这还远远不应该是黄明生“最头疼的问题”。一次，当他与国家信息产业部的一位司长谈及上述问题时，对方并没有倾听黄的抱怨，而是反问：“你有没有想过把自己的商业模式保护起来？”后来，这位司长告诉黄明生，多年前手机短信最先诞生在英国，一个英国人看到手机短信这种商业模式有着难以估测的商业价值，便以自己的名义将其申请为专利。而当中国人也开始使用手机短信时，英国人还找到我们，说中国人侵犯了他的专利权。“好在法律讲究准确性，只因那个英国人当年注册的是英文短信专利，我们才逃过一劫，否则现在中国人每月的短信费都有可能翻番！”这位司长不无感慨地说，“如果试着申请专利，不仅你的商业前景可以有所保障，在因流氓软件问题产生麻烦时，也算有了一件护身衣”。这让黄明生大为触动。因为他自己也承认，无论在技术上还是资金上，桌面媒体都不是一个门槛很高的行业。“手里有三五千万的人多得是，只有有利就肯定有人投。”黄明生对《当代经理人》表示。因此他迅速找到知识产权保护领域的专业律师，然后把专利说明书递到国家专利局，静候佳音。困局遗憾的是，开屏对自己商业模式专利权的等待很有可能就是一场“等待戈多”式的闹剧，原因很简单，按照我国目前实施的专利法，尚无对具体商业模式等商业方法的界定和阐释，也就更谈不上保护了。在这种无法可依的真空状态下，已有中国企业尝到了“苦头”。2000年3月，上海卓尚信息有限公司向有关部门举报，称自己举办的网上奥斯卡竞猜活动被e龙网信息技术北京有限公司抄袭，并将其告上法庭，要求对方赔礼道歉、并赔偿损失19.8万元。这可以算得上是中国第一例网上商业模式侵权案。国家知识产权战略制定工作领导小组课题评审专家、国浩律师集团（北京）事务所合伙人杨安进对《当代经理人》表示，如中国这样的发展中国家的企业，如果没有自主的核心专利，很容易在行业中处于被随意排挤的边缘状态，动辄就会触犯知识产权的红线。但一个悖论就是，中国目前已是技术产品的专利大国，而依然是商业模式专利领域的处女地。8月10日，联合国下属的世界知识产权组织(WIPO) 发表了总结各国专利申请状况的2007年版《专利报告》。报告显示，中国国内居民的专利申请数量，比上年猛增42.1%，增幅大大超过日美韩，专利申请数量从上年的第四位升至第三。“在这其中，几乎没有一件商业模式的专利，所以这个‘第三名’是要打折扣的。”一位业内人士向《当代经理人》抱怨。在美国，2000年就有互联网企业的商业模式成功申请专利的案例。同时，著名电子商务网站“亚马逊”(amazon.com)也展开了一场商业模式保护的反击战。亚马逊当时拥有一项专利技术，这种被称为“1-click”的专利技术允许在线用户仅通过一次点击便完成整个购买过程。当亚马逊发现另一家商务网站Barnesandnoble.com 也在采用相似的技术时，它将对方告上了法庭，请求法庭判决对方承担侵犯专利权的责任，并赔偿原告的经济损失。最终，法官向被告发出了初步的禁令，要求其立即停止使用该销售方式。而欧洲专利局也早在2000年时就发布了“商业方法的专利同样享有受保护的权利Patentability of methods of doing business”的信息，用于商业模式的保护。美国数字营销专家、万卓环球通讯顾问有限公司(Waggener Edstrom Worldwide)数字战略部门高级副总裁James T. Olson在接受《当代经理人》邮件专访时表示，随着美国由后工业经济向信息化经济的转变，正在有越来越多的官方机构开始受理商业模式的专利申请。“像Google、雅虎这些互联网巨头，都在通过不断的专利申请来保护自己的商业模式。” James T. Olson告诉《当代经理人》。事实上，即使是在上世纪的九十年代初期，中国便出现了对商业模式申请专利的模糊做法，但这并不是发生在中国企业身上，而是来自花旗银行。从1992年开始，花旗银行在中国陆续低调申请了19项金融产品的商业方法（商业模式）发明专利，其中网上银行服务系统方法专利占到绝大多数，因此引发对中国金融安全的关注，以及商业方法专利对国家利益的影响，这也就是众所周知的“花旗银行抢注专利事件”。随后许多外资银行、证券公司都将利用自身的产品优势和技术优势，在中国这块处女地上进行它们的专利跑马圈地，以此获得长久的竞争优势，以便在与国内金融机构的竞争中后发制人。“目前向中国专利监管单位提交申请、正在审查中的商业方法专利还有很多，但真正获得批准的还是极少数。不过专利局的谨慎仍无法阻挡源源不断的申请大潮，申请人中仍以外国公司居多。”杨安进告诉《当代经理人》。之所以造成“申请多，批准少”的尴尬局面，在北京建元律师事务所知识产权领域律师王宝勇看来，一个主要原因就是“立法的空白导致执法的苍白”。不过，也并不是没有解决办法。“关键就要在专利申请的说明书上做文章。”王宝勇对《当代经理人》解释说，“目前已经申请过关的商业方法专利，其实就是商业模式的专利，只不过它们在专利说明书中经过了一系列包装，最重要的一点就是，一定要把你的商业模式与你的技术或产品结合起来表达，并以你的技术或产品为叙述对象。”杨安进也对此观点表达了认同，“大部分商业方法专利与互联网领域的软件密不可分，实际上几乎都是通过软件技术获得实现该商业方法的技术方案，并对该技术方案进行专利审查。因此，商业模式专利的突破，是从计算机软件的专利保护获得突破开始的。”破局？但是，即使在美国也仍然有人对这种模糊的专利申请持有怀疑的态度。“现在还有很多传统的、保守的专利律师质疑，商业模式是否有资格申请专利。”James T. Olson对《当代经理人》说，但无论如何，对商业模式保护意识的不断增强已经成为提升企业竞争力的重要措施，“这也关乎一个企业的创新形象”。在中国尚未出现商业模式专利立法的现实情况下，很多中国企业通过申请技术专利来保证商业模式的专利效应。但这种做法是否可行？郭翾属于渴望创新的那类人。作为北京力矩传媒科技有限公司的副总裁，郭翾在公司成立之前就已经和一群技术伙伴针对公司日后的那款核心产品——以视觉特征分析为核心的视频搜索引擎“雷搜”展开了研发活动。“我们是先有技术后有公司。”郭翾对《当代经理人》说，“当时我们的目标就是超越现有的视频搜索产品”。2006年10月10日，Google以16.5亿美元的价格收购著名视频娱乐网站YouTube，这对郭翾和他的团队来说是个不小的震动。“从行内人的角度来看，其实我们并不希望看到YouTube被收购，因为它还没有找到一个适合自己的商业模式。”郭翾说，这也给包括雷搜在内的众多视频搜索网站提出了一个挑战：如何尽快找到自己的商业模式。对于有着很深技术背景的郭翾团队来说，这并不是一个很难的问题，他们用两年的时间，研发出了以视觉特征分析为核心的视频搜索引擎“雷搜”。这款可通过文本、图片、视频等不同手段搜索用户需要的视频，支持所有常见视频格式，提供在线视频、手机视频、P2P视频搜索等不同类型视频的搜索服务。更重要的是，雷搜通过对视频内容的分析，可以尝试根据视频内容包括视频的类别，以及视频中的场景、物体、概念等精确匹配广告，以便帮助广告主实现其富媒体广告的价值最大化。“简单地说，通过对视频内容的分析，一方面自动将不适合品牌广告的视频（情色、暴力、恶搞等）进行广告屏蔽，保证品牌正面形象塑造；另一方面自动将视频中播放的内容（物体、概念、场景等）与广告产品的展示相匹配（如播放到变形金刚匹配雪佛兰广告，播放篮球匹配NIKE……）”郭翾说，“我们可以有针对性地为广告主服务，这就是雷搜的与众不同之处。”但是，摆在郭翾面前的难题就是，由于谷歌、百度乃至YouTube发展在前，雷搜已不可能再为自己的商业模式申请专利了，因为那些基于文本或图片的搜索引擎已经通过技术专利保护了自己的商业模式。这也给了雷搜启发：既然别人可以通过技术专利来保护自己的商业模式，雷搜为什么不能？于是，雷搜在包括中国、美国在内的多个市场为自己的视频搜索技术申请了专利，当时郭翾与黄明生的动机颇为吻合：最重要的是先保护好自己而非通过专利盈利。不过与黄明生的开屏有所不同的是，雷搜的专利技术在美国赢得了客户的注意。一个网络视频版权商多年来一直苦于无法找到一种能够锁定盗版视频的搜索技术，而雷搜通过美国的分公司吸引了这家版权商的注意，很快，在对雷搜视频搜索技术进行了充分的评估后，这家版权商决定租用雷搜的技术平台，以精确界定哪些是盗版视频，哪些是非盗版视频。而在国内，更是有政府部门甚至一些专业搜索网站来找雷搜合作，“因为雷搜的技术能够把一些发动、色情的视频屏壁掉。”“我们通过技术专利间接实现了商业模式的专利。” 郭翾笑着对《当代经理人》说。“不是任何技术专利都能代替商业模式专利，而且国外因为技术专利引发的商业模式争端也并不鲜见。”一位法律界人士对《当代经理人》表示，无论是借助技术产品的说明来实现商业模式专利的手段，还是纯粹的技术专利，都无法与有法可依的商业模式专利相提并论。
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商业模式专利又称商业方法专利（Business Method Patent,BMP），它伴随着计算机软件系统和集成技术的发展，尤其是互联网技术和电子商务活动的发展表现出全新的含义。对此，学界和立法界虽无准确定义，但综合各家看法以及目前国内外的申请案例情况，大致可将其归结为以下要件：（1）其实质性创新之处在于从事某种商业活动的方法，而不是实现这种方法的具体软件技术。如：花旗银行的《执行贷款与负债申请的联机审批系统和方法》、《用于实现银行卡交易的方法和系统》。
（2）其权利要求以技术方案的形式表现，满足传统专利法上对客体的基本要求。（3）可广泛地重复应用于工业和商业活动。
专利法对软件的保护也是有条件的，除了应当满足专利法等法律法规对技术方案授予专利权的形式和实质性条件之外，往往还附有以下条件：
商业模式四种专利类型：
（1）电信通讯。例如瑞典爱立信公司名为"软件容错管理系统"专利，该专利是利用"智能型管理的信息基础"之技术来解决电信通讯系统中软件错误的监视、诊断、管理之方法，目的是以最快和最低的成本发现软件错误。（2）网络交易安全。例如亚马逊书店(Amazon。com)美国专利5,715,399号，对用户信用卡号码进行处理。
（3）企业资源管理。例如IBM的E-business专利，申请的内容在于企业的网络化管理，包括对工作流程安排、后勤支持、人力及资源配置、市场信息等前后端的整合，讲求的是流程效率及顾客导向观念。以该公司1996年获得的美国5,504,675号专利为例，该专利为自动化促销筛选方法与系统，企业每收到一笔顾客资料，就通过这个系统与现有数据库的存货资料、其它顾客的采购资料等进行对比分析，而后建议企业修改营销策略，选择最合适的营销方案。
（4）资金流管理。例如美国美林证券公司拥有的一项“证券现金管理系统”专利，该专利用以监督、组合或调节股票交易佣金、有价证券或是一些短期流动资金。
