爱华网China Financial Antitrust Prospect:
China Financial Constitution and PBC’s New Function
葛明忺（Ge MingXian） 李震（Li Zhen）
特别鸣谢《中国法律政策评论》
摘 要：
通过职能分拆和重组，中国人民银行的宏观监管地位得到强化，但其货币政策实施却出现弱化，此外，如何在数个金融监管机构并行格局中探索和创新，已构成央行正面临的两大挑战。
本文以中国加入WTO后金融发展状况以及中国人民银行行长周小川先生提出的建设金融生态为背景，从中国金融反垄断法立法前沿出发，分析功能监管基础，以经济和法律的交叉分析为主要方式，借鉴美国金融反垄断监管，突破反垄断法作为普通法的局限，前瞻性地评析中国金融反垄断机制及其作为“金融宪法”对相关金融法律规范的渗透，试图在为中国人民银行职能创新提供思路的同时，为完善我国金融法治提供借鉴。
Abstract:
After function spin-off and restructure, PBC enhances its Macro status quo as China Central Bank, but two challenges from the Monetary Policy attenuation and the Functional innovation linger.
Under the background of Financial Ecology and Chinese Accession into WTO, beginning with China Antitrust legislation, by demonstrating functional regulation, this dissertation cross-analyzes economics and jurisprudence, and consequently concludes the exigency for PBC to reserve the Regulation in Financial Antitrust.
关键字：
Key Words: PBC Function Finance Antitrust
目 录
一、中国入世后金融业的发展趋势
二、中国金融反垄断的职能归属
（一）中国金融反垄断规制状况
（二）美国金融反垄断规范体系
（三）中国金融反垄断的职能归属
三、中国金融反垄断规范之基本问题
（一）金融反垄断的价值取向：保护金融消费者与效率的博弈
（二）金融反垄断的有效支撑：存款保险制度的建构
（三）金融反垄断的立法选择：行为主义与结构主义的协调
四、中国金融反垄断规范对其他金融法律规范的渗透
（一）对金融控股公司规范的渗透
（二）对金融企业破产规范的渗透
（三）对金融知识产权保护规范的渗透
（四）对银行业公司治理法律环境的渗透
五、结语：中国金融反垄断机制建立的价值
一、中国入世后金融业的发展趋势
“金融业的发展是金融自身与法律在博弈中的不断演进。”
自2001年12月11日中国正式成为世界贸易组织第143个成员国以来，中国政府依据承诺，精心筹划，调整了金融产业部署，分梯次地开放金融市场，加之在经济全球化、金融自由化、技术创新和监管弱化浪潮的共同席卷下，我国金融业竞争愈演愈烈。人民银行行长周小川于2003年指出：“当前，国际金融领域金融工具创新不断加快，高科技在金融行业大量运用，收购兼并、业务多元化此起彼伏，金融机构间的竞争，特别是对优质客户的竞争日益激烈。[1]”纵观发达国家经济发展史，金融市场激烈竞争的必然结果是大量金融企业并购的出现，我国金融业如今正处于跨国并购初期，国内曾一度倡导的银行股份制改造还未接近尾声，占市场垄断地位的四大国有商业银行已有国外金融机构通过股权购买等方式入主，以广东发展银行为代表的股份制商业银行也引入了如花旗集团的众多外资战略伙伴。一直以来，国内商业银行效率低下，如何在市场化进程中提高中资金融机构竞争力，特别是国际竞争力始终是关注焦点。对于具备先进管理模式的国外金融机构入股无疑值得褒奖，但并购可能引发以大规模裁员为特征的就业不充分，更为甚者，如格林斯潘的评论，“金融业的并购可能威胁全球金融体系的安全”[2]。
随着信息革命、经济全球化和金融化模式的固定，金融垄断资本主义形成的必要条件已具备，近观我国现阶段经济发展所处国内外环境，通过立法确定金融反垄断机制的时机已基本成熟。
二、中国金融反垄断的职能归属
我国金融监管现已处于与国际金融业全面接轨阶段，诸多法律、法规正在加紧起草和修改。在金融规则梳理过程中，却发现一重大管制漏洞—金融竞争环境监管主体缺失。虽然此立法真空显现出我国金融市场深层次监管不到位，但却为人民银行职能革新创造了难得的历史机遇。
（一）中国金融反垄断规制状况
自我国经济改革以来，一个接一个产业的垄断局面先后被打破，唯独金融领域垄断局面保留至今，金融领域是经济改革中的最后一个堡垒。在企业竞争步伐加快的同时，我国能否形成新的金融体制，加快金融业市场化进程，增强我国金融业国际竞争力，已成为加入世贸组织后我国金融业是否经受得住考验的重要条件。在从计划经济转变为市场经济的过程中，金融垄断带有很强的行政色彩，破除垄断、维护和谐竞争环境才能为我国金融业平稳发展注入活力，而这项工程的启动必须依托反垄断规范体系的不断完善。目前，作为普通规范的《反垄断法》正处于立法审议阶段，而作为特别规范的金融反垄断规制体系远未建立。
在我国，现行的金融监管格局为分业监管式的“一行三会”[3]，但却无具体实施金融反垄断的监管部门。一方面，由于人民银行法定职责是制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定，其工作重心即是建立、健全、维护并监管中国货币市场，尽管对金融业的统计、调查、分析和预测也是其职责构成之一，但统计、调查、分析和预测工作常被视为对货币政策执行的有效支持，很少与金融反垄断管制相接合；另一方面，依据“分业监管”原则，“三会”分业、分层对中国微观金融体系进行监管。实践中，当金融业出现较大或者涉外并购、IPO、分拆等资本运作案时，中央一级的监管委员会才会对银行、证券及保险业的股权变动进行审查；其在省级及以下级别的派出机构却无主动审查并批准股权变动的权能。例如，根据《银行业监督管理法》第三章有关职责之规定，银行业监督管理委员会的派出机构主要对金融机构的地址、名称、设立及解散等四项内容进行审批。此外，即便是中央一级的监管委员会进行审批，也仅仅是停留在对特定技术指标的形式审查，很少考量宏观经济状况。
2006年12月10日，中国入世五年过渡期届满，《反垄断法》出台已迫在眉睫。如今，立法工作已进入实质阶段，全国人大常委会正在审议《中国反垄断法（草案）》。与以往草案不同的是，此草案首次加入了金融反垄断的立法思路。对于我国金融业界而言，金融反垄断理念的提出无疑将带来金融界的革命，然而，草案仅以较为原则的方式规定：“金融界反垄断的具体问题由国务院另行规定。”回溯全球反垄断历程，虽然美国金融反垄断规范以案例法为主，但其立法经验尤其值得借鉴。
（二）美国金融反垄断规范体系
1. 美国金融反垄断监管立法
从美国金融监管法制史可看出，自上世纪初，美国一直注重反垄断规制。就法律分布而言，金融反垄断监管立法分为普通法和特别法。
第一，普通法。通过修改1890年《谢尔曼法》〔即（Sherman Act）〕，美国1914年颁布了《克莱顿法》〔即（Clayton Act）〕[4]，之后，依据《克莱顿法》体系，于1938年又通过了修正案《联邦贸易委员会法》〔（Federal Trade Commission Act）〕[5]。后两部法律对金融反垄断适用起到了普通规范和指引作用，具体规定为：“……，美联储……应颁布规定以阻止不公平或者贸易欺诈行为。[6]”“……，美联储颁布规范时不得影响其他监管部门制定各自相关规范。[7]”
第二，特别法。1929年股市崩盘催生出了与反垄断密切相关的《1933年银行法》〔即《格拉斯－斯蒂格尔法案》（Glass-Steagall Act）〕，该法案要求投资银行和商业银行业务分离，随着经济复苏和经济迅猛发展，此法案被视为“为保护投资者和储户做得有点过头，以至于牵扯到反托拉斯问题上去了[8]”。在《1933年银行法》实施六十年后，此法案在格林斯潘积极倡导“应允许混业经营”下分崩离析，取尔代之的是1999年11月12日美国国会通过的《金融服务现代化法》〔即《格爱姆－里赤－布里利法案》（Gramm-Leach-Bliley Act）〕。与前法案相比，新法案提出了以功能监管替代行业监管的金融监管模式。就金融反垄断管制部门而言，考虑到美国金融监管格局，该法第101节的谨慎安全措施中规定[9]：“通货总监署、美联储和联邦储蓄保险公司[10]”，发现“……如资源不当集中、竞争减弱或者竞争较少……等其他负面影响时，可通过规制或命令，对（有关）关系或者交易施加限制或要求，……。[11]”此外，中央银行法〔即《联邦储备法案》（Federal Reserve Act）〕在第25A节赋予了美联储对“控制或者固定价格行为的反垄断监管权”[12]；同时，该法规定了法院对做出的经济和刑事制裁的司法审查权[13]。作为银行业监管当局，通货总监署、美联储和联邦储蓄保险公司在法律规定范围内分别进行反垄断监管，对他们所做出的监管意见，美国司法部将作为联邦反垄断的综合执法部门[14]。
2. 美国金融反垄断审查
在美国，无论金融机构是否为内国法人，具备特定规模及资质的银行、信托公司、金融控股公司等金融机构及其分支机构的成立、并购、退市均应得到金融反垄断监管当局的批准，在诸多审查要素中，竞争问题（Competitive Consideration）总是重要环节。2002年4月19日，美联储批准中国信托金融控股有限公司（台湾籍）通过收购中国信托银行（美国籍）的投票股权（Voting Shares）注册为银行控股公司[15]；2001年7月9日，美联储批准差斯曼哈顿银行并购差斯德克萨斯银行[16]；2000年12月11日，美联储批准差斯曼哈顿公司并购J.P.摩根公司[17]；2004年8月，美国司法部规定，只要瓦赤欧维亚公司剥离其资产即可并购南方信托公司[18]; 1999年9月，美国司法部规定，只要夫立特金融集团剥离在四个新英格兰州306家分支机构即可并购波士顿银行[19]。
在这些金融审查案中，金融反垄断监管当局以“垄断或者在相关银行市场图谋垄断或者在相关银行市场实质性地较少竞争，除非发现反竞争效果在价值上明显超过该交易对服务社区的便利及需求等公共利益[20]”为准绳，通过分析相关金融产品、区域金融市场集中度、金融市场进入难易程度、金融市场扩张或缩小速度等方面，深层次地研究金融战略对竞争环境的影响，最终判定是否允许特定金融交易。与普通反垄断审查相同的是，金融反垄断当局也使用Herfindahl-Hirschman Index指数（即HHI[21]）测算市场集中度，但考虑的主要因素是相关金融机构在特定范围内的存款吸收能力。使用HHI对非金融机构市场集中度测算时，若HHI小于1000点则被视为“非集中（Unconcentrated）”、若HHI大于或等于1000点但小于或等于1800点被视为“适度集中（Moderately Concentrated）”、若HHI超过1800点被视为“高度集中（Highly Concentrated）”。与此相异的是，监管当局在使用HHI测算金融机构市场集中度时，鉴于在美国非银行金融服务提供者的广泛存在，而表现得较为宽容：除非在高度集中的市场状态下，HHI攀升200点并达到2000点，否则将不会提出异议。尤其值得一提的是，随着《金融服务现代化法》的实施，美国金融业竞争又达到另一个高峰。美联储考虑到金融产业由于该法实施而变的异常激烈，从而对使用HHI作为金融产业变化获准与否的重要标准显得更加宽容：如果HHI未超过2200点，同时也未增加250点（即2200/250标准），则此类兼并一般均可获准。
（三）中国金融反垄断的职能归属
在我国《反垄断法》的十余年立法历程中，反垄断执法机构的设置一直是立法未决的主要原因之一，可预见的是，金融反垄断的职能承担也必将成为我国金融监管的争议焦点。
1. 功能监管—金融反垄断职能归属的理论基础
第一、货币政策职能。（国有商业银行）垄断造成货币政策传导机制不畅，货币政策效率减弱[22]。 自上世纪八十年代提出的“产权明晰”至本世纪伊始提出的公司治理20多年来，我国逐步形成多种金融机构并存、分工协作的金融服务体系，但由于资本市场规模相对小、利率未完全市场化，使得货币政策未能通过资本市场的传导对宏观经济起到决定性作用，我国现行货币政策仍主要以银行为主导，通过金融信贷传导。在银行界，四大国有商业银行占有80％以上市场份额，形成了客观的市场垄断格局，由于缺乏约束机制，使得除金融资源配置过分集中且低效、金融产品价格居高不下和造成一部分福利净损失等负效应外，商业银行对货币政策反应迟缓、弹性弱，货币政策操作难于通过商业银行及时有效地传导至公众，从而极大地阻碍了我国货币政策的顺利传导。未来中央银行决策时，金融反垄断必定是对货币政策顺利实施的有力后援。
第二、金融稳定职能。在金融市场过度集中时，金融风险得不到理性释放，其往往伴随着金融机构间的相互依存，依存关系越密切、组织结构越复杂，系统风险和道德风险越大，尤其是在资本跨境自由流动时，潜在金融风险更大（见外汇管理职能）。在金融竞争格局中，金融稳定机制充分发挥效能的一个核心方式即是以反垄断为方式，弱化金融机构间的依存关系以便最小化道德风险[23]。
第三、外汇管理职能。随着《服务贸易总协定》（即：GATS）义务全面履行，金融反垄断在国际层面的重要目的即是国际资本的市场准入。现在，外汇管理中的经常项目已基本实现自由化，资本项目正逐步放开，资本流动自由化和利率自由化将是外汇管理当局面临的两难选择：一方面，必须在国际法框架内实质地履行“资本流动自由化和利率自由化”义务，另一方面，必须化解国际金融垄断资本所可能引发的金融风险转移。以金融资本自由流动为前提，世贸组织成员国可采取限制金融贸易的条件虽然苛刻，但为保障政府对其国内宏观经济的调控权能，我国金融监管当局可在与IMF条约保持一致的情况下，以对跨国金融垄断资本运作而出现严重的国际收支和外部金融困难或威胁为前提，援引“国际收支”除外原则[24]，采取或者维持对服务贸易的限制。
第四、征信职能。金融垄断造成信用体系缺失，社会未能充分掌握市场参与者的信息以便更好决策。人民银行职能转换后，增强了宏观经济调控能力，增加了征信管理职能，在同其他监管部门合作过程中，逐渐构筑了“金融信息收集加工处理—认证评价—查询”的非金融机构与个人的双重征信体系。尽管如此，征信体系却暴露出一漏洞，金融机构征信监管当局缺失，“三会”的分业信息审慎监管并未能起到诸如人民银行征信监管相同的效能。在混业经营和金融控股公司趋势下，拥有较大市场份额的金融机构极有可能利用法律至今未对其严格征信的漏洞，实施战略延伸，控股非金融企业，进行非正当金融关联交易。虽然非金融企业的征信职能归属于人民银行，但金融机构的信息并未能与“三会”及时有效共享，人民银行征信职能将大受影响。金融反垄断增进了信息对称，降低了道德风险，强有力地支持了征信职能的履行。
第五、反洗钱职能。反洗钱打击的主要目标是地下钱庄，其之所以形成的部分原因是由于目前部分地区形成垄断格局的金融机构未能充分提供市场细分的特定产品和服务，加之进入金融业的门槛过高，洗钱犯罪就有了生存“土壤”。金融反垄断体系的建立，强化了公平竞争，减弱了内部人控制的发生几率，有助于反洗钱的顺利实施。以美国为例：美联储在进行审查时，并购公司（the Merging Companies）的反洗钱记录即是必备的考虑要素之一[25]。2006年10月31日，《中国反洗钱法》颁布，作为反洗钱行政主管部门的人民银行立即以令的形式发布了《金融机构反洗钱规定》和《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》，进一步细化了反洗钱规范，极大地打击了洗钱犯罪，但从立法技术而言仍有亟待完善之处，这些不足之处可与金融反垄断规制形成互补。《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》第九条和第十条分别规定了“金融机构应当向中国反洗钱监测分析中心报告大额交易情况”和“未发现交易可疑，并符合特定条件的可以不报告的大额交易情况”。从条文来看，当局采取宽泛解释的立法技术，但未能细化金融机构间的并购以及金融机构内部资金调拨。就全球金融的混业经营趋势而言，此类规定将可能形成金融机构（尤其是经验丰富的外资金融机构）洗钱的便利通道。金融反垄断监管在既规制结构也规制行为的同时，查实资金流动，对反洗钱职能履行可起到“二道防线”的作用，而对于金融机构内部资金调拨，也可进行合规的行为监管。此举，在很大程度上能提高金融监管当局的协同性、增强反洗钱的履职能力。
2. 现行金融监管格局中金融反垄断的职能归属
（1）人民银行承担金融反垄断职能的可行性
第一、金融反垄断职能归属是货币政策有效实施的重要辅助。人民银行在微观金融领域的行业监管职能被分拆后，以制定和执行货币政策为第一要务，所有职能的履行服务于此。人民银行履行金融反垄断职能，可进一步疏通货币政策传导路径，提高货币市场和资本市场效能，进而促进金融市场竞争。在人民银行职能组成设计中，反洗钱职责由公安部门划转至人民银行即是先例。在《中国人民银行法（修正）》颁布并实施前，公安部门履行反洗钱职责，新法修订时，立法者发现洗钱行为几乎均涉及金融机构，而人民银行同金融机构有着长期广泛的联系，此外，考虑到洗钱行为对我国货币政策的负面影响，出于对功能监管的考虑[26]，在将银行业监管职能从人民银行剥离的同时，将反洗钱的接力棒转交至人民银行手中。由于货币政策在市场集中度较高时效率弱化[27]，金融反垄断作为人民银行新职能将是必然。
第二、金融反垄断是人民银行法定职能的延伸。垄断导致的规模不经济已得到发达国家认同，美联储的三大目标和功能监管均同“竞争（Competitive）”密切相关[28]。《中国人民银行法》第1条规定：“为了确立中国人民银行的地位，明确其职责，保证国家货币政策的正确制定和执行，建立和完善中央银行宏观调控体系，维护金融稳定，制定本法。”第31条规定：“中国人民银行在国务院领导下，制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定。”虽然以上两条未明确规定反垄断职能，但法律却使用兜底条款[29]，凸现出未来金融反垄断职能归属的立法倾向。着眼中国经济、金融发展走势，借鉴他国经验，金融反垄断必将成为人民银行法定职能的重要延伸[30]。
第三、金融反垄断职能的承担要求监管当局对经济状况有宏观把握。人民银行承担金融反垄断职责可从宏观角度出发，运用制度经济分析，充分考虑我国金融产业运行状况，接合当时、当地的经济运行，审时度势，做出相应产业政策判断。具体的规范框架可以是“结构主义”或者“行为主义”；在经济高速发展时，可采取严厉的反垄断管制措施，而在经济相对不景气时，采取宽松的反垄断规制政策。
第四、金融反垄断规范域外效率的国际协调。中国加入世界贸易组织经过5年缓冲期后，将完全履行我国入世承诺。根据GATS，中国金融市场之门已对外敞开。而世界贸易组织的国民待遇原则、最惠国待遇原则、透明度原则和程序合理原则向我国金融监管提出了更高要求，跨国金融业运作定将涉及金融反垄断规范的域外效率问题，例如：如何参与国际金融活动以及由谁参与国际金融活动必然触及国家行为。就法律规定的职能而言，人民银行作为我国中央银行，能合法地从事相关国际金融活动，与其他主权国家合作，具体操作中可考虑签署双边协定或多边协定。
（2）“三会”承担金融反垄断职能的可行性
第一、“三会”对货币政策实施缺乏先天的法律支撑。就宏观经济而言，国家政策可分为货币政策和财政政策两类，而金融监管是为货币政策顺利实施服务，对于可能影响货币政策的对象进行监管宜由货币政策执行者为之，否则，金融监管部门不但有越俎代庖之嫌，还可能影响顺利实现货币政策既定目标，进而影响我国经济整体发展。
第二、“三会”的成立是出于对金融分业监管的考虑，但由于金融创新和混业经营，金融反垄断职能若由“三会”分别承担将引起监管的社会成本提高、职责重叠，甚至监管漏洞频发[31]。
第三、“三会”虽有可以开展与银行、证券、保险业监督管理有关的国际交流、合作活动的法定职能，但对经济全球化进程中处理突发事件的应变能力和经验不足。可预见的是，未来资本跨境运作所引发的金融反垄断域外效率是金融监管当局必然要面对的重要问题，参与此问题解决的主体应具备更强的对外协作能力和更丰富的国际经验。
第四、“三会”监管体系中，“维护公平竞争”的立法着眼点是规范市场准入，以微观监管为核心，并未渗透对垄断行为的规制。《中华人民共和国银行业监督管理法》第3条规定：“银行业监督管理应当保护银行业公平竞争，提高银行业竞争能力。”虽然该条有鼓励市场竞争的指引作用，但在第三章规定的十八项监督管理职责中，维护公平竞争规范的核心是规范银行业准入和退出，未从本质上对涉嫌反垄断行为进行更宽泛的具体规定[32]。《中华人民共和国公司法（2005年修订）》也从法律的另一层面证实了“规范市场（包括金融市场）准入”是我国近年来立法核心的判断。
3. 未来我国金融反垄断的职能归属设想
鉴于金融反垄断的功能监管基础几乎均为中央银行职能，未来金融反垄断监管体系宜采取由人民银行牵头的“一主三辅[33]”监管模式。除保持现有货币政策委员会外，中央可考虑在人民银行另设立一跨“一行三会”的金融反垄断协调委员会，在省级设立金融反垄断协调委员会派出机构，建立信息共享机制，在全国和省级行政区范围内测算金融机构战略行为对金融竞争环境的影响，监管涉及银行、证券、保险的市场行为尤其是混业经营行为。
三、中国金融反垄断规范之基本问题
作为普通法的《反垄断法》一直被喻为“经济宪法”，而作为我国金融生态重要组成部分的金融反垄断规范同样也具备了“金融宪法”的价值。
（一）金融反垄断的价值取向：保护金融消费者与效率的博弈
在反垄断规范立法中，许多学者倡导以保护消费者为首要价值取向，部分原因源于垄断对社会福利的减损；然而，有学者极力驳斥，反垄断的价值取向应以效率为主，因为市场经济发展程度高低的重要标尺即是效率；此外，还有一些学者认为，保护消费者和效率并非零合博弈（Zero-Sum Game），因为效率的提高会产生一定的正外部性，消费者将受益,在倡导保护消费者的同时，企业也在设法提高效率。以上争论在反垄断立法中僵持不下，回归金融反垄断，此价值取向的选取则似乎较为明晰。从法律经济学角度而言，保护消费者是出于法律的“公平、平等和诚信”原则，而提倡效率是源于经济的理性发展，若政策制定者认可保护消费者为重，其将选取前者；反之，则选取后者；若要兼顾二者，除非出现现实中较难满足条件的帕瑞托最优[34]。功能监管模式下，金融政策制定者由于具备坚实的经济、金融基础，制定和实施政策时必突出经济、金融专业思维，在承担制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定的责任过程中，将更倾向于经济、金融的重要原则—效率，所以，金融反垄断所体现的价值取向将以“效率”为首[35]。当然，保护消费者原则并未被忽视，1950年，美国修正了《联邦储备法案》，重新颁布了《联邦储蓄保险法案》〔即（Federal Deposit Insurance Act）〕，确立了联邦储蓄保险制度，保障了美国金融消费者的合法权益。如今，我国正着手建立的银行存款保险制度，保护金融消费者权益也正是立法的出发点之一[36]。
（二）金融反垄断的有效支撑：存款保险制度
2006年6月初，美国《银行家》杂志公布了中国银行业100强排名，占绝对优势的仍是国有（商业）银行。虽然该杂志称，“股份制商业银行正在崛起”，但与具有国家信用为保障的国有（商业）银行相比，股份制商业银行仍处于先天的竞争劣势—中国尚未建立信用保障法治化体系，金融反垄断很难在无屏障的条件下起到应有的作用。在近年来的金融改革实践中，改革者逐渐发现，存款保险制度正是维护金融竞争环境的有效措施。
存款保险制度在一定程度上可稀释大银行的信用优势，使存款者在考虑存款时对各金融机构做出均等的价值评判，存款者以金融机构提供服务的优劣为决定存款的主要标准。在存款保险制度的护航下，大中小金融机构平等入市、参与竞争，逐步破除少数大银行垄断金融市场的局面，为未来金融反垄断规制体系构筑稳健的基础。
2007年1月19日在北京召开了第三次全国金融工作会议，存款保险制度即是涉及的重要话题之一。据相关人事透露，如今各相关金融监管部门已对加快建立存款保险制度的必要性及基本框架达成诸多共识，《存款保险条例》可望在2007年上半年出台，之后，我国将尽快建立存款保险机构，推出存款保险制度。
（三）金融反垄断的立法选择：行为主义与结构主义的协调
纵观全球实行反垄断的国家，在反垄断规范选取时，无非是行为主义或者结构主义，二者在不同历史时期，政策制定者将进行不同程度的微调。在未来金融反垄断规范框架搭建时，应充分考虑二者差异，但值得注意的是，行为主义与结构主义并非必然冲突，立法时可加以协调。在涉及并购、金融机构设立等影响金融产业结构时，主要考虑结构主义，而在提供存贷、理财等其他金融产品或服务时，则采取行为主义。规范金融控股公司和其他金融机构退市时，作为结构规制的反垄断审查应有所区别[37]，此外，为节约因时效带来的社会成本，应规定结构规制审查的发起应由金融反垄断当局直接承担。在规范金融机构销售金融产品或提供服务时[38]，宜采取更加审慎的行为规制主义以保护合理的金融产业竞争秩序，同时，在立法中，建立“吹哨” (Whistle Blowing)制度，赋予金融消费者向金融反垄断当局的告发权及查实后的奖励权。
四、中国金融反垄断规范对其他金融法律规范的渗透
依法治国方略下，金融监管的职能创新将充分借鉴国内外经验，逐渐突破立法的滞后性，充分体现法律间的渗透性、穿透性和协同性，从而实现“以金融指导法律、以法律保障金融”的可持续发展的金融生态[39]。
（一）对金融控股公司规范的渗透
控股公司自1889年美国新泽西州出现至今，其发展就与反垄断保持着千丝万缕的联系，立法者对控股公司的限制保障了经济秩序和竞争环境的平稳。一般而言，依控股公司是否参与市场运作，可分为运作型和纯粹型，前者除拥有自己的商业领域外，还控制子公司从事经营活动，而后者无自己的商业领域。在金融领域，考虑到通过合并（Consolidation）为金融机构带来的优势，金融巨头不甘落后，金融控股公司不断涌现[40]。上世纪初，由于金融控股公司未被严厉管制，金融财阀们垄断了有关国计民生的主要产业，银行业资金不断流入股市，最终资本市场泡沫爆裂，引发了全球经济大萧条。之后，各国政策制定者不断出台反垄断规范（包括金融反垄断规范），严格控制金融控股公司[41]。
近年来，我国经济稳步发展，市场经济体制不断强化，竞争日益剧烈，金融界混业经营趋日益明显，金融控股公司倍受追捧，但金融控股公司可能带来的负效应未得到应有重视。初期，金融控股公司的合并行为带来金融市场参与主体减少，一方面，他们可能以社会福利和金融消费者利益为代价积极追求垄断利润；另一方面，随着市场集中度提高，为降低运作成本，业务重叠的冗余人员将可能被辞退，从而导致特定领域人员的集体失业；中、后期，公司不断扩张，他们可能成为金融企业和非金融企业控股股东，控制国家经济命脉，威胁国家经济安全。在未来金融控股公司立法中，金融反垄断理念应得到足够的重视和体现。
（二）对金融企业破产规范的渗透
2006年8月27日，我国公布了《中华人民共和国企业破产法》，该法第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”“企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”第134条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第2条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。”该法第2条和第3条的规定，一方面规范了金融机构破产事宜，另一方面也为金融反垄断的制度渗透留足了必要的立法空间。
从法律级别而言，《企业破产法》属于法律，原则规定了金融机构破产问题，国务院在实施办法中可明确规定：“金融反垄断审查当局同时具备金融机构破产审查权。”“金融反垄断当局可以批准破产金融企业的兼并和收购。”此规定的出发点为：通常情况下，收购是扩大市场占有率的重要手段，金融反垄断当局审查时往往采取较严厉的政策，但如金融企业破产，考虑到破产后的诸多不利因素[42]，当局将采取宽松的态度。
（三）对金融知识产权保护规范的渗透
通常情况下，知识产权包括著作权、商标权和专利权，法律直接赋予了知识产权人对其智慧的自然垄断权。如今，金融业在高科技运用和智能化服务系统研发的共同驱动下，无论是金融产品还是金融服务均源于思考，不同参数的选择和判断是构成差异金融产品和差异金融服务的基础，但由于高度同质性，极易被模仿，除商标权外[43]，实践中几乎未能对金融领域进行必要的知识产权保护[44]。随着全球化、市场化和法治化的深入，国际范围内的知识产权保护将会迅速延伸至金融领域，除了强调进行金融“品牌”的商标权保护外，也将加大对金融专利权的保护[45]。但与此同时，由于知识产权赋予金融产品或者金融服务天生的自然垄断属性，出于对营造和谐金融竞争秩序以规范金融竞争行为的考虑，金融知识产权滥用也必将成为金融反垄断的重要规制对象[46]。
（四）对银行业公司治理法律环境的渗透[47]
在银行业放松监管和经济一体化趋势下，作为混业经营重要手段的并购等资本运作方式将会使企业在短期内持有或控制目标企业股权。在公司治理过程中，立法者往往采取增加透明度和创造市场平台的方法促进金融市场稳健发展。在银行业公司治理法律体系中，由于金融反垄断规范有助于改善信息不对称并保护利益相关者权益[48]，因而也就构成了银行业公司治理的重要法律要素。在欧洲，德国将《反垄断法》、《证券交易法》、《重组法（修正）》、《金融市场第三促进法》、《收购条例》、《税收法》和《透明度公示法》列为银行业公司治理法律环境的构成部分[49]。除此之外，国际清算银行巴塞尔银行监管委员会在2005年10月31日公布的《加强银行组织的公司治理》评论第13条指出：“好的公司治理要求一个合适并高效的法律、规制和制度基础。其包括宏观经济政策、商法体系和会计准则等能影响市场完整性和总体经济效能的诸多要素，这些要素可能游离于金融监管范围之外。[50]”
五、结语：中国金融反垄断机制建立的价值
美国联邦储蓄委员会（即：美联储）前主席格林斯潘1998年6月16日在议会作证时指出：“培育竞争和创新对于繁荣经济至关重要”[51]。
金融反垄断机制是《反垄断法》的重要组成部分，是维护金融竞争环境的首要条件。近年立法中，《反垄断法》作为经济宪法一直是国内外的关注焦点。该法的顺利出台将有助于完善市场竞争机制，维护市场有序竞争，充分保护消费者利益。《反垄断法》颁布后，金融监管当局应以此为基础，借鉴他国金融反垄断立法例，完善以金融竞争政策为主导的金融反垄断机制，合法有效地约束诸如金融市场过度集中、金融协议卡特尔、金融市场力滥用、金融（产品或服务）价格固定、金融招投标串通、掠夺性借贷、非正当金融关联交易、金融知识产权滥用等金融反竞争行为，构建以促进经济增长和保护金融消费者为共同价值取向的金融产业结构。
金融反垄断机制为我国金融机构以法律为武器积极参与国际竞争提供全新的战略思路。以美国花旗银行为例，自1812年诞生至今，花旗银行一直在全球金融发展史上崭露头角。1902年，花旗银行在上海设立分行，新中国成立后，花旗银行曾一度退出大陆，直至1983年，花旗银行返回中国市场，在深圳设立代表处，随即立刻加紧在华产业布局。中国入世过渡期届满后，花旗立刻根据《中华人民共和国外资银行管理条例》及其《实施细则》的规定，向中国银行业监督管理委员会上海银监局递交了筹建本地子银行的申请，并于2006年12月底获批，此后，花旗银行迅速推出金融零售业务并渗透农村金融市场，积极参与中国金融市场竞争。在面对诸如花旗银行等外来竞争者时，学界和业界均提出增强中资金融机构竞争力的建议，但至今仍未提出“研究竞争对手在市场竞争中的案例，并以此为鉴，迅速建立并利用金融反垄断规范，合法有序地扼制垄断行为，从而竞争的现代法制化战略思路”。实际上，2002年9月，花旗银行（集团）就曾与美国联邦贸易委员会达成协议，前者愿意支付2亿1500万美元作为因其涉嫌触犯反垄断法的和解赔偿费。至今，我国仍未颁布《反垄断法》，具备丰富市场经验的花旗银行很可能会利用此立法漏洞；若《反垄断法》出台，中资竞争者即可有效适用该法，在维护金融市场有效竞争秩序的前提下，充分保护自己参与市场竞争的合法权益。
参考文献
1、（美）曼昆，《经济学原理》（影印版），机械工业出版社，1998年7月
2、德沃特里庞、泰勒尔著，石磊 等译，《银行监管》，复旦大学出版社，2002年6月
3、张立洲，《走向混业经营之路：金融创新、金融结构与经营体制变迁研究》，中国金融出版社，2003年1月
4、王中美，《竞争政策的国际协调》，人民出版社，2005年4月
5、殷剑峰，《金融结构与经济增长》，人民出版社，2006年5月
6、周小川，完善公司治理是改革的重中之重，载于《金融经济》，2005年第8期
7、石安臣，金融控股公司探析，载于《商业研究》，2003年第23期
8、郭怀英，垄断性服务业的市场化改革：国际比较及其启示，载于《宏观经济研究》2004年第12期
9、张维迎，打破垄断发展民营银行，载于《财经界》，2001年第4期
10、 史建平、官兵，垄断、政府控制与金融制度演进，载于《国际金融研究》，2004年第6期
11、 张五常，入世：加速垄断权瓦解，载于《企业家信息》，2002年第1期
12、 杨大光，银行垄断效应分析，载于《理论研究》，2003年第3期
13、 郭怀英，垄断性服务业的市场化改革：国际比较及其启示，载于《宏观经济研究》，2004年第12期
14、 何慧刚，提高我国货币政策传导机制有效性的路径选择，载于《商业经济》，2005年第1期
15、 苏同华，金融监管模式的国际比较及其启示，载于《华东师范大学学报》，2003年第5期
16、 杜莉、姚鑫，论我国银行业产业组织结构再造，载于《当代经济研究》，2002年第7期
17、 杨德勇，垄断与效率：我国银行业市场结构现状分析，载于《现代财经》，2001年第12期
18、 胡鞍钢，关于完善市场经济体制的建议，载于《金融经济》，2004年第12期
19、 陈惠玲，以市场准入监管推动银行业的改革，载于《中国金融》，2005年第19期
20、 陈翎，进一步完善中央银行法律制度—访中国人民银行条法司司长陈小云，载于《中国金融》，2005年第13期
21、 祖强、周志莹，跨国公司并购对我国经济发展的影响和对策，载于《新金融》，2005年第11期
22、 杜宏宇、岳军，资本市场发展与中国货币政策的有效性，载于《经济问题》2005年第1期
23、 李其庆，当代资本主义的新变化，载于《中国经贸导刊》，2002年第4期
24、 徐滇庆，金融改革的当务之急，载于《管理与财富》，2002年第7期
作者信息
1. 葛明忺，女，1957年9月生，云南省人，就职于中国人民银行昆明中心支行
2. 李 震，男，1977年12月生，广东省人，就职于中国人民银行昆明中心支行
[1] 周小川，迎接金融业改革发展新挑战，载于《中国金融家》，2003年3月第1期，p3
[2] 吴苏燕，世界并购潮浅析，载于《世界经济研究》，2000年第2期，p5
[3] 即：中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券业监督管理委员会和中国保险业监督管理委员会。
[4] 1914年10月15日通过，1936年6月19日修正为《罗宾森帕特曼法》〔即（Robinson-Patman Act）〕。
[5] 1914年9月26日通过，1938年3月21日修正。
[6] 15 USCS § 57a(f)(1)
[7] 15 USCS § 57a(f)(6)
[8] 查里斯·R·基斯特，《美国垄断史（中文版）》，经济科学出版社，2004年5月，p103
[9] SEC.114.PRUDENTIAL SAFEGUARDS.
[10] (a) Comptroller of the Currency, (b) Board of Governors of the Federal Reserve System, (c) Federal Deposit Insurance Corporation.
[11] -“… or other adverse effects, such as undue concentration of resources, decreased or unfair competition, …”, “… may , by regulation or order, impose restrictions or requirements on relationships or transactions-…”
[12] SECTION 25A—Banking Corporations Authorized to Do Foreign Banking Business. 9. Corporation Trading in Commodities or Attempting to Control Prices, “No corporation organized under this section shall engage in commerce or trade in commodities except as specifically provided in this section, nor shall it either directly or indirectly control or fix or attempt to control or fix the price of an such commodities. The charter of any corporation violating this provision shall be subject to forfeiture in the manner hereinafter provided in this section.”
[13] 9. Corporation Trading in Commodities or Attempting to Control Prices, “It shall be unlawful for any director, officer, agent, or employee of any such corporation to use or to conspire to use the credit; the funds, or the power of the corporation to fix or control the price of any such commodities, and any such person violating this provision shall be liable to a fine of not less than $1,000 and not exceeding $5,000 or imprisonment not less than one year and not exceeding five years, or both, in the discretion of the court.”
[14] Anthony W. Cynak and Dennis W. Capmbell, “Bank Merger Policy and the New CRA Data”
[15] http://www.federalreserve.gov, “China Financial holding Company, Ltd. Taipei, Taiwan – Ordering Approving the Formation of a Bank Holding Company”
[16] http://www.federalreserve.gov, “The Chase Manhattan Bank New York, New York – Order Approving the Merger of Banks – Order Approving the Merger of Bank Holding Companies, Merger of Banks, and Establishment of Branches”
[17] http://www.federalreserve.gov, “The Chase Manhattan Corporation New York, New York - J.P. Morgan & Co. Incorporated New York, New York
[18] http://www.usdoj.gov, “justice department reaches agreement with wachovia requiring pestitures in wachovia/southtrust merger – Divestitures Ensure That Banking Services In The Southeast United States Remain Competitive”, August 25, 2004
[19] http://www.usdoj.gov, “justice department requires fleet financial and bankboston to pest 306 branches in four new england states – $13.2 Billion Is Largest Bank Divestiture In History”
[20] 12 U.S.C. § 1842 (c), “… any proposal that would result in monopoly or would be in furtherance of any attempt to monopolize the business of banking in any relevant banking market.” “… a proposed bank acquisition that would substantially lessen competition in any relevant banking market, unless… finding the anticompetitive effects of the proposal clearly are outweighed in the public interest by the probable effect of the proposal in meeting the convenience and needs of the community to be served.” 12 U.S.C. § 1828 (c)(5)(A), “… the proposal would result in a monopoly or would be in furtherance of an attempt to monopolize the business of banking.” 12 U.S.C. § 1828 (c)(5)(B), “… unless the Board finds that the anticompetitive effects of the proposed transaction are clearly outweighed in the public interest by the probable effects of the transaction in meeting the convenience and needs of the community to be served.”
[21] HHI指数是在某个经过界定的市场上,将市场上所有企业的市场份额进行平方后再相加。公式为：HHI = s1^2 + s2^2 + s3^2 + ... + sn^2 （sn 是第n家金融机构的市场分额）。实例详见：《美国Rockland银行业市场集中度HHI指数测算表》。
[22] 柏宝春，我国商业银行垄断与竞争效率分析，载于《山东财政学院学报》，2003年第4期，p51
[23] 参考：http://www.oecd.org/dataoecd/46/26/1895904.pdf “G10 Report on Financial sector consolidation, January 2001 - Introduction and summary of findings and policy implications” January 25, 2001
[24] 详见GATS第12条“Article XII Restrictions to Safeguard the Balance of Payments”
[25] Brian W. Smith and Laura R. Biddle, “Is the Bank Merger Regulatory Review Process Ripe for Change?”, Bank Accounting & Finance, April-May 2005, p9
[26] 《金融机构反洗钱规定》和《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》已将银行、证券公司、保险公司及其他从事汇兑业务、支付清算业务和基金销售业务的机构纳入了规制范围。
[27] Robert M. Adams and Dean F. Amel, “The Effects of Local Banking Market Structure on the Bank-Lending Channel of Monetary Policy”，February 10, 2005, p1
[28] http://www.federalreserve.gov, “Government Performance and Results Act biennial Performance Plan 2002-2003”, Board of Governors of Federal Reserve System
[29] 《中华人民共和国中国人民银行法（修正）》第4条规定：“中国人民银行履行下列职责：（十三）国务院规定的其他职责。”
[30] 《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》指出：“坚持和完善基本经济制度，深化垄断行业改革，放宽市场准入；加快金融体制改革，完善金融企业的公司治理结构，完善金融监管体制；推进现代市场体系建设，进一步打破行政性垄断和地区封锁。”
[31] 在混业监管和金融创新为时代主题下，分业监管的滞后性、低效性将日益显现。
[32] 详见《中华人民共和国银行业监督管理法》第16、19和22条。
[33] “一主三辅”设想为： “三会”从各自职能出发，辅助人民银行履行金融反垄断职能。
[34] 帕瑞托最优：Pareto Optimality。
[35] 以美国为例，考虑到美联储的独立性，法律除赋予美联储弹性监督权外，还确定实施金融反垄断时的“效率”标准。见12 U.S.C. § 1842 (c), 12 U.S.C. § 1828 (c)(5)(B), 15 USCS § 57a(f)(2)(B), 15 USCS § 781(i)
[36] http://business.sohu.com/20060510/n243171578.shtml 据《华尔街日报》载，中国正着手建立银行存款保险制度。
[37] 即设立豁免制度。规定金融控股公司或者其他金融机构因破产而被收购时的宽松审查，此制度的建立，有助于金融产业规模经济的出现。
[38] 在金融相关案例中，花旗集团曾因“次优贷款”而与联邦贸易委员会达成和解，美国国际集团(AIG)曾通过其全资子公司美国通用财务公司(American General Finance)实施“掠夺性借贷”行为而被审查。
[39] 出自笔者于2006年8月11日至上海参加“第二届中国金融创新与科技论坛暨中国金融学会金融工程专业委员会2006年年会”的发言稿。
[40] 金融企业合并可能带来的优势为：增强抗风险能力、扩大市场份额、形成规模经济、提升金融资源利用效率、形成“大而不败(too big to fail)”规模。
[41] 从各国法制史看，日本对控股公司的监管最为严厉。从1947年制定《禁止垄断法》至1997年《禁止垄断法（修正）》止，日本一直禁止纯粹型控股公司。
[42] 例如：破产企业的市场占有率越高，对金融竞争格局的负面影响越大；破产企业的波及面越广，对区域金融稳定的破坏性越强；破产企业的员工越多，地区失业率越高。
[43] 虽然我国金融机构越来越注重对保护金融品牌，但与国内其他行业以及外资金融机构相比，竞争力较弱，仍缺乏品牌效应。
[44] 2004年，就曾出现犯罪分子利用近似网络域名建立假中行网站和假工行网站盗取银行客户密码的案件。
[45] 有鉴于此，2006年12月6日中国银行业监督管理委员会发布《商业银行金融创新指引》。该指引第12条指出：“商业银行开展金融创新活动，应充分尊重他人的知识产权，不得侵犯他人的知识产权和商业秘密；商业银行应制定有效的知识产权保护战略，保护自主创新的金融产品和服务。”
[46] 银监会发布的《商业银行金融创新指引》总则第9条规定：“银监会积极推动适宜金融创新的市场环境建设，促进形成金融创新活动的公平交易规则，营造公平竞争的市场环境，建立良好的金融竞争秩序。”
[47] 2006年初，郎咸平教授在清华大学和上海财经大学的讲座中，回顾了《反垄断法》在公司治理制度中的价值。本文尝试从法律纬度，接合金融立法热点，评述金融反垄断宜间接地溶入银行业公司治理制度。
[48] 传统公司治理强调保护股东权益，但现代公司治理提出保护利益相关者（Stakeholder）权益，笔者认为，此转变尤有必要在银行业规范中强调。参考剑桥大学Kern Alexander2004年6月的调研论文“corporate governance and banking regulation”
[49] M. Goergen, M.C. Manjon, L.d.R.Renneboog, “Recent developments in German corporate governance”, No. 2004-123, TILBURG University, November 2004, p22-24
[50] 笔者认为：此评论间接地认同了金融反垄断在公司治理中的价值。参考：Basel Committee on Banking Supervision, “Enhancing corporate governance for banking orgazisations”, Bank for international settlements, October 31, 2005
[51] http://www.federalreserve.gov, “Testimony of Chair Alan Greenspan-The effects of mergers”, June 16, 1998
