爱华网摘要：雅虎百度这两大门户为了各自的利益在“竞价排名搜索系统”的问题上爆发了专利权之争。本文通过对双方争执的焦点进行分析，旨在对双方争执的最后结果进行预测，同时，从双方引发的这场权利之争中进行思考，就专利战略的重要性、必要性、专利申请战略、利用专利战略实现后发效应，以及如何建立和谐的专利竞争环境等问题进行初步的探讨。
关键词：竞价排名搜索系统 专利 专利申请 专利战略
发生于2004年11月的雅虎百度专利之争集中体现在“竞价排名搜索系统”的专利权问题上。竞价排名无疑将会成为继网络弹出广告之后，IT业界又一块丰盛的蛋糕。所谓“竞价排名搜索系统”，是一种按效果付费的网络推广方式。企业可以针对搜索词自由竞价，以决定在搜索结果中的排名位置。如今，各大门户无不把它当作下一座金矿，纷纷在在自己的搜索引擎中引进了这个概念，并基本上已经开工，可以预料的是，它的出现将给IT业以及搜索引擎服务商带来全新的利润来源。
在雅虎中国高调推出其自己的竞价排名搜索系统前，好多门户以及搜索引擎提供商虽然已经开始靠这个赚钱，但是，他们似乎并没有预料中尚会涉及到他人的专利侵权。
在2002年美国发生了Overture诉 Google专利侵权案，Overture指控Google的AdWords（广告词）计划故意地和直接地侵犯了该公司关于“影响在搜索结果列表中的位置的系统和方法”专利。随后，由于在2003年7月14日，雅虎用16.3亿美元收购了Overture，该专利的所有权也就划归到美国雅虎名下。因而才会有，2004年8月9日，美国雅虎和美国Google就侵犯专利诉讼一事达成有关的和解协议。Google因而用Class A普通股270万股，支付雅虎与专利和认股权证相关于两起诉讼的和解金约2.6亿～2.9亿美元的和解费用。
虽然当时这个有关竞价搜索的案子引起了广泛的影响，但是，由于国内相关企业或门户的竞价搜索尚处于萌芽状态，因而对国内的警戒意义并没有显现出来。
在雅虎中国抛出“雅虎是搜索竞价服务模式的首创者”的言论后，显然激起了国内最大搜索服务商百度的不满，其随后在有关声明中表示“雅虎中国推出的竞价排名业务完全是抄袭百度早在三年前便推出的业务，连起价0.30元，和每次竞价递增0.01元都完全一样。”并特别强调“百度在中国早已申请了竞价排名的专利”。综合两家的做法我们得知：两家的竞价排名起价都是0.3元，每次竞价递增0.01元，连价格都是一模一样。不同的是雅虎叫“雅虎搜索竞价”，百度叫“百度竞价排名”。[i]
显然，随着搜索的互动性、方便性的理念不断深入人心，各大门户都在搜索上动起了“念头”，搜狐之前“热情洋溢”的推出搜狗业务，大打搜索牌，如今雅虎中国的高调举动，都说明竞价搜索的“钱途”将不可限量。有数据显示，美国搜索营销市场达到20亿美元，有60%的企业开展了搜索营销。2003年中国搜索营销市场为5亿人民币，但开展搜索营销的企业仅占全国企业数的5%，还有95%的企业市场等待开发，中国的潜力更大。这从另一个角度也反映出由竞价搜索可能引发的专利实施许可费也是相当的可观。这将意味着，随着竞价搜索的普及，谁享有竞价搜索的专利权谁将会搜索领域的最大赢家。如今，百度和雅虎都声称自己拥有专利，那专利权到底在谁手上呢？
一、雅虎百度专利权之争的焦点和结果预测
1．雅虎在竞价搜索的中国专利问题上的处境
我们知道在1999年5月28日，Overture公司（GoTo.com）在美国申请了一个“影响在搜索结果列表中的位置的系统和方法”的专利。随后，美国专利局在2001年7月31日批准了这项专利。显然，该专利在美国是由如今的雅虎享有专利权，那是否意味着其在中国也享有该专利的所有权呢？现在尚不能肯定，这取决于以下两个。一方面，该专利是否有进行专利的国际申请？如果进行了专利的国际申请，其指定的国家中是否有中国？另一方面，如果该专利没有进行国际申请，基于中国、美国都是WTO成员国，都是《专利合作条约》（PCT）的成员国，该专利所有人在中国享有外国优先权。这将意味着，如果该专利所有人在其在美国首次提出专利申请的12月内，也就是如果其在2000年5月28日前，向中国提出专利申请的话，其专利在中国不丧失新颖性，也就有可能被授予该专利的中国专利权。[ii]也就是说，如果该专利并没有采取专利国际申请或采取了未指定中国为其指定国，同时，其又未在第一次向美国提出专利申请的12月内向中国申请，其将有可能丧失该专利的中国专利权。2．百度在竞价排名的中国专利问题上的处境百度一再强调，其已经在中国申请该专利。虽然我们可以看到，百度于2002年5月28日向中国专利局提出了“一种利用搜索引擎发布信息并按竞价排名的方法”的专利，并于2003年12月17日被中国专利局公布。但是，这是否意味着百度在中国享有该专利权呢？其实，百度自己也没有说自己享有专利权，其强调的是其“申请”了，但是，“申请”并不等于“授予”，根据现有的资料，其并没有被中国专利局授予专利权。那百度所谓的专利处于什么样的状态呢？由于我国对专利采取“早期公开、请求审查”的制度。从专利申请到专利授予，需经过初步审查、公开申请以及实质审查等程序后，才有可能被授予专利权。目前，百度所谓的专利正处于“请求实质审查”阶段，这将意味着，从专利申请日开始，如果其不在3年内，请求专利局进行实质审查，其专利申请将被视为“撤回”，也就是说，其将不会获得专利。如果它在这个期间请求进行实质审查，经过专利局对该专利的新颖性、创新性、实用性审查后，符合条件则会被授予专利；不符合条件的，专利局会通知专利申请人百度，要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改；无正当理由逾期不答复的，该申请即被视为“撤回”。[iii]如果发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后，专利局仍然认为不符合《专利法》规定的，将对其申请予以“驳回”，这样的结果也将导致百度无法获得该项目的专利权。虽然，现在说百度拥有该专利“为时尚早”，甚至可以说其离拥有专利尚有最关键的路要走。但是，“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”[iv]而针对雅虎中国推出的“连起价0.30元，和每次竞价递增0.01元都完全一样”的竞价排名，可以肯定的是百度可以要求雅虎支付一定的费用。3．对雅虎百度专利权之争结果的预测
尽管目前雅虎百度就“竞价排名搜索系统”在中国的专利权问题之争还没有见出分晓，但可以预测的结局是：
其一，雅虎在中国申请了专利，百度等国内提供竞价搜索业务的搜索引擎提供商，将向雅虎支付一大笔专利许可费用或者禁止其从事竞价搜索业务，进而形成一种垄断，即美国雅虎通过专利许可证协议，授予雅虎中国在中国地区的独占实施权，这样，雅虎中国就成为在中国领域内可以对抗任何人的专利使用权，包括美国雅虎在内。
其二，百度最后获得了专利授权。那么，百度就可以向国内从事竞价搜索的搜索引擎提供商收取专利许可费用或独占实施也形成一种垄断。包括雅虎中国在内也必须交纳专利许可费用或停止相关业务。尽管美国雅虎也享有该专利，但是，该专利只在美国有效，在中国无效。
目前可能的情形是，美国雅虎不享有竞价排名的中国专利权，而现在百度的专利也未获得授予，那么，雅虎中国和百度的专利之争，就是两个互穿皇帝新装的人指责对方把自己的衣服撕破了，都是凭空而谈。如今，百度与雅虎在竞价排名上的争执，依旧只能停留在“口头上”，如果百度或美国雅虎都不进入法院，大家都可以进行竞价排名的业务；而如果进入法律诉讼程序，竞价排名的中国专利的所属也就会见分晓了。那到底会否进入诉讼程序呢？从百度的角度考虑，其似乎不会，毕竟其尚未被授予专利，诉之无理。那美国雅虎会否进入法院呢？那要看它是否有中国专利权了。所以，关键的关键在于，美国雅虎是否在中国享有专利权或百度的专利申请会否被授予。那到底百度会否被授予专利权呢？这只有百度请求进行专利申请实质审查或专利局主动进行实质审查才能见分晓。不管结局如何，专利权的归属不仅是百度或雅虎的事情，关系到所有实施竞价排名的网站，关系到整个搜索产业的发展趋势和前景，对于究竟会如何收场，我们还只能等待。
二、专利权之争带给我们的启示
1．专利战略是市场竞争的“杀手锏”
国务院总理温家宝指出：“世界未来的竞争是专利战略的竞争。”从现有的资料看，我国的专利战略的实施水平还非常之低。据了解，在2004年，我国的发明专利申请为13万件，其中一半来自跨国公司。其中，美国公司在中国申请专利的年增长量超过20％，高技术领域的专利申请也主要来自国外公司。另外，从专利构成来看，中国人申请100件专利中，只有18件是发明专利，其余都是实用新型和外观设计专利。而国外企业的申请，100件中有86件是技术含量较高的发明专利。[v]国家知识产权局副局长张勤指出：“如果我们一直没有自己的自主知识产权，我想，我们中国充其量只能成为一个简单的加工基地。”[vi]这些论述表明，专利战略已经成为关系一个企业、一个民族，甚至一个国家生死存亡的战略要素；而拥有自己的基本专利又关系到一个企业、一个民族、一个国家的发展速度。
在过去的几年里，国外厂商已从我国出口全球的ＤＶＤ播放机中收取专利费３０亿元。这一疼痛还未消失，最近又有消息说，日本企业正在酝酿对中国数码相机收取专利费。如果日本企业收取专利费一事搞掂，那么他们就可以像ＤＶＤ厂家一样坐收中国企业大笔的专利费。从高额的专利费中，可以看出在市场竞争日渐激烈的形势下，专利战略正在成为企业抢占技术制高点，强力控制市场，从而达到保护自己、制约竞争对手的根本性战略。国际企业之间的竞争是这样，国内企业之间的竞争同样也是如此。
有人曾说：“三流的企业卖产品，二流的企业卖技术，一流的企业卖标准”，在没有标准可卖的时候坐收专利费成了企业的最佳选择。坐收专利费多好！拿着大棒想打谁就打谁，高兴收多少保护费就收多少。这种说法虽然有些偏颇，但却说明了一个问题，那就是专利不可小视，企业千万不要面临“白辛苦一场”的尴尬境地。专利战略虽然使市场竞争更加残酷，但这只是表面现象，实质上专利战略使市场竞争变得更加规范，也提高了企业的创新能力和竞争能力，是企业有效进行市场竞争的“杀手锏”。
2．现代企业已经到了非重视专利战略不可的地步了
目前我国的企业对专利问题的重视仍然还很不够。如南方某媒体在报道花旗银行向我国国家专利局申请了19项金融产品“商业方法类”发明专利，并利用专利维权时，用到了“专利暗器”的说法，作为国家专利局条约法规司司长的尹新天很不理解。他说：“在你没有看见国外公司的专利报表的时候，它们已经明明白白地摆在那里了，谈何‘暗器’？”尹司长的话并没有错，这只能说明别人重视专利、自己还缺乏起码的专利意识而已。但“暗器”之说恰恰凸显出专利从业人员与公众、企业之间关于专利知识的认知差距。差距从何而来？“一味害怕并没有用，企业需要做的是好好反省，补上这堂必修课。惟有如此，参与全球化竞争才可能不会变成空话。”尹司长的态度很明确。但是，在一个相对非常被动的规则之下，这句对企业貌贬实褒的鼓励却显得比较沉重。我们说这个愿望的背后危机重重，毫不过分。对企业来说，“生存是惟一面对的压力”。尹新天的期望能够在它们那里得到多少反馈，实在难以判断。在市场化和国际化的道路上走得太短，中国的企业形成了这样的思维，不是狭路相逢的危险就算不上危险。甚至中国网通，有着众多的涉外业务和法律人员，同样没有专人负责专利事务。[vii]
从雅虎百度专利权之争中我们可以明白，正是由于两个老冤家口头上的“不依不饶”，才让众多国内搜索提供商醒悟到，原来早已有人在中国申请了相关专利，才知道自己如今的相关服务有可能正在侵犯别人的专利权。因此，我们的企业已经到了非重视专利战略不可的地步了，否则连生存都将成问题！
3．某些专利申请宜早不宜迟
在发明基本完成，或基本构思和请求保护的范围十分明确后，应尽快申请，以抢得专利在某一区域的先申请日。从雅虎百度专利之争中我们可以看到，雅虎尽管在首次申请和使用上都比百度要早，但却面临着被百度起诉的威胁。这是因为，在中国，百度已经取得了先申请日，且已经公布。尽管这一申请日（2002年5月28日）比雅虎在美国的申请日晚了整整三年（1999年5月28日），甚至比雅虎在美国的专利授权日（2001年7月31日）还要晚近10个月，但按照专利法的规定，百度毫无疑问地抢到了该专利在中国的优先申请日。不管百度的申请能否获得批准，在这场专利权之争中百度明显占了优势。
当然，在实施“尽快申请”的战略中，同时也要做到尽量避开竞争对手的注意，让对手尽量晚、尽量少地从公开的申请文件中获得信息。
此外，还要考虑建立专利网问题。如果雅虎在2001年7月31日获得美国专利局授权后即着手在自己拓展或即将进入的市场区域建立专利网，以有效保护自己的专利、遏止竞争者的介入，那么，也就没有这次所谓的专利之争了。
最后，申请专利的主要目的是为了商品化、独占市场而获利。所以在申请前要了解当前实施这一发明的可能性。就上述雅虎百度专利权之争来看，百度于2002年5月即在中国提出了专利申请，直到2004年底双方发生争执仍然没有获得授权，同时，在此期间也没有引起雅虎的关注，如果百度没有在三年内即2005年5月28日之前提出实质审查，可以推断的是：百度的申请有可能被视作了“撤回”。如果正如百度所宣称的已经进入实质审查阶段，但到如今仍然未见获得授权，笔者由此推断：该申请可能实质审查不能获得通过。其原因估计应该是两条：其一，该专利已经广泛被各网站使用，可能被作为公知技术和公用标准在事实上已经不具备“新颖性”；其二，百度在提出申请后对其所谓的专利未予充分的公开（从雅虎此间一直不知其申请可以推断）。那么，如此说来，百度的专利申请在“能否实现自己独立实施该项技术”的问题上至少是缺乏全面考虑的。可以想象的是，即使百度最终获得在中国的授权，雅虎也可能会提出宣告专利无效请求。这可能就有如朗科诉华旗一样，从2002年9月开始，官司打到现在都无法分清是非。[viii]
4．在无法取得基本专利时充分利用“后发效应”
掌握某一成果的的核心技术固然重要，但对于那些技术实力弱小或者技术滞后于人的企业而言，充分利用“后发效应”是明智的选择。也就是说采用防御型专利战略，即利用对专利技术的二次开发、技术引进、专利对抗、专利诉讼等方式抵御竞争者的专利攻势，打破竞争者的技术垄断，以改变自己在竞争中的被动劣势地位，捍卫和开拓自己的市场。[ix]上述案例中所涉及到的雅虎和百度实力相当，显然属于技术谁领先、谁滞后的问题，同样需要采用防御型专利战略。可供采用的战略我们认为主要包括：
（1）追随型技术开发战略。购买他人的专利权，加以开发利用，提高自身的技术水平和经济实力。或解剖竞争对手的产品，通过反推，进行改进。其成果多属于改进专利、应用专利等外围专利。追随型技术开发战略有如下优点：第一，当一国或一个企业技术经济实力较弱时，宜采用以引进国外先进技术为主的追随战略，巧妙地利用别人的优势技术，进行消化、改进和发展，将它变成自己的技术，积极参与竞争。第二，追随和模仿已经取得市场成功的技术及产品，可以减少预测失误，减少技术开发和市场上失败的风险；并缩短研制时间、节省开发经费。第三，一件新产品在其发展初期，可能不尽完善，得不到消费者的喜爱；反之，作为追随者，则可能将技术和产品加以完善，后来居上。以他人已有的先进的技术水平作为自己的起点，有可能省时、省钱、快速提高自己的技术水平，提高竞争能力。当然采用追随开发战略应注意如下问题：一是对引进的技术不能简单重复，而是要在消化吸收的基础上进行改进和再开发，力争创出自身的独特性和技术的先进性；二是要逐步增强自身的研究能力和独创能力；三是在有开发能力的前提下，购买他人的实验室技术，抢先投产，在产品上争取领先；四是争取跳过一些技术发展阶段，直接引用尽可能最先进的技术，迎头赶上竞争对手。
（2）反专利网（反专利壁垒）战略。首先，抢先开发外围专利，申请取得专利权，对对方的基本专利形成反包围，限制对方对基本专利技术的开发利用，使对手落入“为人作嫁”的局面。其次，发现并挖掘“空隙”技术，突破封锁线。最后，引进他人的基本专利，在此基础上建立自己的专利网，实现后来居上，确保在世界市场上的高占有率。
（3）以小制大（外围专利）战略。在基本专利的指导下，开发外围专利，申请取得专利权，以外围专利阻止基本专利的权利人从其基本专利中获得丰裕的利益。
（4）文献检索（利用）战略。利用文献检索获得基本专利中的研发成果，从而进行相关产品的开发。根据 WIPO（World Intellectual Property Organization世界知识产权组织）统计，专利文献中含有90%～95%的研发成果，而其它技术文献中则仅含有5%～10%的研发成果；企业有效运用专利信息，可缩短产品研发时间60%，并可节省研发费用40%。
（5）交叉许可战略。见缝插针，抢占立足点，形成交叉许可。国外的专利申请往往要求保护较大的范围。我们可以利用这一点，在其保护范围中找到立足点（选择发明）。然后，就此可申请专利。如果获得批准，我们的专利权将对国外的专利构成制约，即形成交叉许可专利。这样我们既可以拥有与国外专利权人谈判的砝码，又可以在国外专利到期之后拥有一段独立的专利。
5．利用专利法有效实施专利战
在市场经济条件下，专利战无法避免。企业应学会运用专利法维护自身的利益，应对竞争者的进攻。浙江温州沪川继电器厂在其生产经营中，因为一个看似小巧的电器零件，却与德国施奈德公司打了5年的马拉松官司。“小蚂蚁”如何迎战“大象”？其中的奥妙就在于“小蚂蚁”很好地利用了专利法这个武器。在经过5年艰难诉讼之后，以施奈德公司外观设计专利无效、发明专利无效、沪川继电器厂胜诉而结束。“小蚂蚁”战胜了“大象”。[x]
关于应对外国竞争者的进攻，在“思科诉华为”案中有出色表现、让华为人深感钦佩的汉斯莱姆认为：利用替代品也可规避侵权，即在别人的基本专利产品的材料构成中用类似的、可以发挥同等作用的、未被专利权人列入保护范围的替代品取而代之，可以起到规避侵权的作用。这同样是对专利法的有效利用。
当然，从较为宏观的角度看，专利战并不是一个企业、一个行业、一个地区或者一个国家所期望的。可以肯定的是，雅虎与百度专利权之争不管最后谁胜诉，对于他们来讲都将付出相当的代价。从这个角度讲他们都是失败者。
怎样减少或避免中外企业知识产权领域的冲突？汉斯莱姆认为，合作是很有必要的。中国企业拥有比较完善的分销体制和市场推广的渠道，对于外国企业来讲很有吸引力。如果能够与在知识产权、专利方面基础较好的外国公司进行合作，中国企业可减少知识产权诉讼方面的麻烦。[xi]
尽管我国的知识产权战略还不成熟，“成熟的知识产权战略，一定是一种可以趋利避害的中性博弈工具。”[xii]但是，我们仍然期待和谐共处、杜绝专利权滥用的交易环境和竞争环境的建立。专利大王IBM在2005年11月10日宣布，将向软件制造商无偿提供500项主要专利的使用权。这一举措标志着蓝色巨人的知识产权战略正在发生重大转变，同时也给整个高科技行业提出了新的挑战。IBM负责知识产权的副总裁吉姆.斯特林当日在媒体面前称，这500项专利涵盖了储存管理、多线程处理、图像处理、数据管理、网络和电子商务等各个领域。IBM的这一行动旨在鼓励其他公司公开专利文件以促进科技革新。IBM在其公布的声明中说：“这是迄今为止，美国历史上最大的一次专利开放。”斯特林向软件开发商们表示：“你们可以使用、更新或改动这些开放的源代码，甚至可以在它们的基础上创造全新的东西。”IBM在过去十多年来一直是全球获得专利权最多的公司。根据美国专利和商标局2004年的统计，IBM连续第12年成为年度获得专利权最多的公司，共获专利3248项，比名列第二的日本松下公司高出1314项。作为计算机服务行业的领头羊，IBM相信，在帮助其他公司利用开放的源代码发展新技术的同时，本公司的利益并不会受损。IBM仍然可以从它掌握的数千项硬件专利中收取专利税。过去，一直有改革者声讨专利法，认为过多的专利破坏了软件开发商更新创造的自由，而正是这种开放和自由催生了台式机和互联网革命。IBM这次的行动使自己成为修改专利法的先锋斗士，同时也将自己推上了与微软等公司势不两立的位置。以微软为代表的一些软件公司至今坚持认为，开放源代码侵犯了公司的知识产权。IBM此次不仅放弃了大量专利，还鼓励其他公司也加入到公开专利文件的大军中来，号召建立某种“通用专利”。[xiii]笔者认为，IBM这种做法必将在专利战中发挥更为积极的引导作用。
注释：
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[1] 黄金火，湖北经济学院管理技术学院副院长、副教授，华中科技大学管理学院管理科学与工程专业01级在职博士生
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[i] 李俊慧，http://www.ectook.com/Archives/200411/004055.asp
[ii] 《中华人民共和国专利法》第29条
[iii] 《中华人民共和国专利法》第35条、第37条
[iv] 《中华人民共和国专利法》第13条
[v] 国家知识产权战略网：http://www.nipso.cn/
[vi] 人民网：http://www.people.com.cn/《知识财富》栏目
[vii] “专利战略”忧思录——计算机世界 2002.12
[viii] 网易科技，刘阳，http://tech.163.com/04/0611/16/0OJVTAA0000915CE.html
[ix] 澄海科技信息网：http://www.chenghai.net.cn/c/kp/kpc06.htm
[x] 人民网：http://www.people.com.cn/《知识财富》第六期，与跨国公司的专利战
[xi] 李玫，巧破“专利壁垒”事在人为，深圳商报，2005.10.19
[xii] 姜奇，http://www.zijin.net/blog/more.asp?name=jqping&id=3142
[xiii] 朱琳，http://www.yesky.com/
