爱华网系列专题：反垄断法
——《董事会》杂志2008年9月16日 时寒冰 导语：《反垄断法》是一块大饼，只是，对现在的垄断企业与中小企业尤其民营企业而言，大饼的含义不同：一个仍然是实实在在的大饼，而另一个在某种程度上只能算作是画饼充饥中所指的大饼。 8月1日，中国第一部《反垄断法》正式实施。8月4日，温家宝总理签署“529号国务院令”，正式公布并施行《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，这是8月1日正式实施《反垄断法》后，国务院颁布的第一个与之配套的行政法规。 《反垄断法》经过了长达13年的激烈博弈，终于修成正果。但是，与制定草案时计划在今年8月1日前出台40余个配套规则的构想相比，仅仅一个配套法规的颁布的确显得身单力薄。这意味着，即使在《反垄断法》正式实施后，各方在相关配套法规的制定过程中仍将施展浑身解数，激烈的博弈将持续下去。那么，《反垄断法》的实施对我国企业意味着什么？对中国企业而言，《反垄断法》是一块大饼，只是，对现在的垄断企业与中小企业尤其民营企业而言，大饼的含义不同：一个仍然是实实在在的大饼，而另一个在某种程度上只能算作是画饼充饥中所指的大饼。 民营企业被动地位难改 民营企业在我国经济发展中发挥的作用日益增强。国家工商管理总局的统计数据显示，目前除国有及国有控股经济以外的广义民营经济已经占我国GDP的65%左右，经济发展中的增量部分有70%—80%来自于民营经济。尽管民营企业贡献很大，但生存艰难。据国家发改委公布的数据，全国今年上半年6.7万家规模以上的中小企业倒闭。 许多人认为，大批中小企业倒闭，是资金短缺造成的，开出的药方，自然也是在信贷方面给予中小企业一定照顾。但事实上，资金短缺只是中小企业大面积倒闭的原因之一，民营企业尤其是民营企业中的中小企业所面临的不公平待遇也是一种非常重要的原因(其中不仅包含融资方面的不公，更包含着因国有企业垄断给它带来的巨大不公)。 中国的经济结构比较复杂。除了市场化的一部分，还有游离于市场之外的部分，即体制内经济，是权力主导经济活动的领域，作为权力主导经济的主要载体——垄断企业继承了权力的强势特征，得到了权力最大限度的支持，使得资源配置无法通过市场这一媒介实现优化配置，民营企业因此被置于尴尬而被动的地位。 为什么银行愿意贷款给效率更低的垄断企业，而不愿意为中小企业雪中送炭？关键在于，众多中小企业不享有权力的支持，而金融机构在发放贷款时，更容易将资金向国有企业尤其是垄断型国有企业倾斜，因为垄断本身就意味着高利润。这对银行而言，是风险低而收益大的选择。而中小企业的市场被国企压缩，竞争力被垄断企业限制，中小企业的市场淘汰率远远高于国企，更高于垄断国企，银行因此不愿意贷款给中小企业，导致中小企业饱受资金短缺之困。
这还不是最重要的。国企垄断对市场的蚕食与分割，导致民营企业生存空间被大大压缩，是比资金更大的杀手。如果市场是公平竞争的，民企有更多的机会，它们其实是可以想办法解决资金的短缺问题的。另外，金融机构面对拥有良好发展前景的民企，出于自身利益考虑，也会伸出援手。
垄断国企对市场的分割或独占，直接导致了大批民企的猝死。这一点，在成品油销售领域表现得极为明显。近一年以来，由于中石化和中石油两大集团对民营加油站停供成品油，全国3万多家民营加油站面临生存危机，“油荒”愈演愈烈。据统计，截至目前，全国660余家民营成品油批发企业，仅剩100余家；45000多家民营零售加油站，已关门三分之一；100多万就业人员已有数十万下岗失业。 处于强势垄断地位的石油巨头，利用控制油源的优势，轻而易举地就将民营油企缴械。2005年2月24日，中央发布的建国后第一部以促进非公经济发展为主题的文件——《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，虽然要求在市场准入、社会服务、权益保护等方面取消对民营经济的限制，但在国企垄断的领域，民企根本插不进去。这种明显不公平的地位，在造成垄断国企强势地位的同时，也造成民营企业的猝死。《反垄断法》被民营企业视为改变生存状况的救命稻草，但遗憾的是，稻草只能是稻草，《反垄断法》如果不能有效打破垄断，激活竞争，民营企业的被动地位就很难有根本性改变。垄断国企依然强势
垄断企业是在权力的支持下发展壮大的，在权力主导经济决策的情况下，民营企业的被动地位可想而知。那么，《反垄断法》能够改变现状吗？至少从目前的情况来看，还比较悲观。 《反垄断法》并不是反所有的垄断。诚如中国政法大学教授、研究生院副院长李曙光所言：有些行业具有排斥市场竞争的性质，包括一些国有领域如电信、石油、铁路等行业，他们对于民营企业的竞争是排斥的，并且限制一些非国有企业的竞争。李曙光预测《反垄断法》正式实施以后，在石油、石化、铁路、工程等领域的诉讼会增多。但是同时国家对国有企业也有一些豁免法——反垄断法豁免制度，又称《反垄断法》的适用除外制度，指国家为了保障国民经济的健康发展，在《反垄断法》及相关法规中规定的某些垄断行为不适用《反垄断法》的法律制度。 问题是，谁能保证反垄断法豁免制度不被滥用？ 《反垄断法》如果不反在石油、石化、铁路、工程等领域的垄断行为，而通过豁免制度使现状存在下去，其效果就将大打折扣。《反垄断法》需要在维护自由、公平、民主的竞争秩序与利用规模经济效益之间寻求一种平衡，问题是，《反垄断法》豁免制度针对的是过度竞争，其目的与优化市场结构提供的结果是一样的，意在避免社会资源的浪费，有利于社会整体利益而不是相反。但是，执行反垄断法豁免制度的仍然是政府有关部门，在司法仍受权力影响甚至左右的法制环境下，如果有关部门滥用豁免制度，将这作为维护垄断企业利益的幌子怎么办？比如，在成品油供应领域，有关部门可以借助豁免权对石油巨头网开一面，而实际上，成品油连竞争都扼杀掉了，根本不存在任何过度竞争。 当权力作为唯一的裁判，结果实际上已经注定。 而且，我国的《反垄断法》只反垄断行为而不反垄断企业，这种人为把垄断行为与垄断企业割裂开的做法，的确考虑了客观现实。在市场竞争中形成的垄断企业，得益于优秀的管理能力，恰如其分的营销战略，即使处在较高市场占有率的情况下，它依然可能逐渐降价，让利于消费者，并不具有真正意义上的垄断危害。但是，这种规定同样留下了可以自由操作的空间，即为那些垄断企业的继续存在提供了一个天然的借口——只需要认定其行为不垄断即平安无事，这为垄断国企的合法化问题创造了条件。 谁来执法对垄断国企垄断的认定也是一个非常棘手的难题。反垄断机构的设置问题极其重要，根据我国的国情，这个执法机构的级别应该是比较高的，应该是比较独立的，同时，确立司法救济程序以制约自由裁量权的过度随意性，确保执法的公正。 而目前，国务院反垄断执法机构尚未明确，最大的可能性是，反垄断执法权由国家发改委、工商总局以及商务部分享。国家发改委将负责价格垄断的执法工作，工商总局将主要承担“滥用市场支配地位”的执法，而商务部将负责对经营者集中的审查。这是否会导致多头执法，以至于影响了《反垄断法》发挥作用？另一方面，大型垄断国企本身就对应着非常高的行政级别，以三大执法机构现有的设计来看，它们很难针对大型垄断国企的调查活动，也很难作出公正的裁决和公平的执法。由于以上种种限制，《反垄断法》很难真正发挥威力。除了垄断国企，还有垄断的外资企业，《反垄断法》在针对外资企业时，将面临着跨越国界的更为激烈和艰难的博弈。这样看来，民营企业要想因《反垄断法》受益，并不乐观。画饼充饥对民营企业而言并没有多少实际意义。 说明：给报纸、杂志写的文章，一般都要等对方发表后才能发到博客，所以，此前写的文章往往在一个多月后才能发出来，见谅！
