爱华网1994年7月1日，新中国成立以来的首部公司法――《中华人民共和国公司法》正式颁布实施，它标志着“公司法人制度”这一新兴事务在中国萌芽，我国从工厂制企业时代开始走向股权结构逐步分散的公司制企业时代。股权结构的变革深刻地影响着公司治理体制的有效性，十一年来，人们一直在探索如何完善公司法人治理体制的问题。然而，我国公司法人治理的现实情况又如何呢？让我们先来看两个比较典型的例子。早在2003年11月4日，ST啤酒花(600090)发布公告宣布公司董事长艾克拉木“失踪”，公司对外担保和做出对外担保决议金额总计17.88亿元。留下一个烂摊子，作为公司法定代表人的董事长艾克拉木携着巨款，“一走了之”！一家账面净资产只有6.08亿元的公司竟然对外担保了17.88亿元，恶意担保！这件事过去快两年了，再来让我们看看最近发生的顾雏军及其格林柯尔系事件。
顾雏军在英属维尔京群岛设立了顾氏私人控股公司，他在境内共控制五家上市公司，其中一家香港上市公司。2001年底，香港格林柯尔上市公司预付2.30亿元现金，用于向顾雏军私人所有的天津格林柯尔公司预购顾氏制冷剂。实际上顾氏天津格林柯尔公司当年全年销售额仅在330万元，根本不具备上亿元销售额的生产能力。2001年10月，顾雏军以3.48亿元收购科龙电器（000921）20.64%的股权后，入主该公司成为董事长。2002年4月科龙电器即向顾氏天津格林柯尔公司预购200吨顾氏制冷剂，作价定在畸高的每吨2700万元，合计5.40亿元。2002年5月31日，科龙电器又竟然以“董事会”的名义发文，要求科龙及其下属公司购买高达3亿元的顾氏制冷剂。江西科龙与江西格林柯尔同于2002年6月24日成立，江西格林柯尔属于顾氏私人公司。名为“南昌科龙工业园”的2378亩土地及厂房设备的产权属于江西格林柯尔而不是江西科龙公司！在这三年运营中，江西科龙的所有产品均由江西格林柯尔包销，包销协议对江西科龙相当苛刻，江西格林柯尔的付款期为到货之后六个月，发货价基本由江西格林柯尔决定，此外还要提取10%的销售佣金，本来空调行业就是一个微利行业，江西科龙除了亏损外还有什么道路可以选择？2005年8月的最后一天，科龙电器发布了2005年中报，披露公司上半年亏损4.87亿元。如果科龙电器的经营问题不是如此严重的话，还不会“东窗事发”，顾雏军还会是中国资本市场一名“英雄”！中国还有不计其数的“类格林柯尔系”！如此严重的问题，竟然没有引起社会足够的关注，悲哉！目前，最需要完善法人治理体制的公司是两类，一是上市公司，它们的股权结构和利益结构比较分散；二是非上市的国有公司，国有股东对公司管理层的监督非常脆弱。我国公司的法人治理体制不完善，这是一个形成共识的问题。但是，对不完善的根本原因众说纷纭。很多人认为不完善的根本原因是董事会中缺少独立董事，独立董事制度已经由中国证监会强力推行了四年，其实际效果路人皆知，格林柯尔系和德隆系的上市公司董事会中，外部独立董事“一个也不少”！也有部分学者认为不完善的根本原因是缺乏一套正确的法人治理准则，天津某大学成立了一个公司法人治理准则研究所，忙于建立科学的《公司法人治理准则》，寄希望于通过《准则》的完美来实现公司法人治理体制的完善，在利益的驱动下连法律的作用都大打折扣，《准则》岂能承载我们完善公司法人治理的梦想？笔者认为，我国公司法人治理体制缺陷的根本原因是由于公司董事长的过分集权导致了法人治理机关之间的制衡机制缺失，形成了一个董事长“专政”的法人治理结构。我国上市公司和国有公司董事长的过分集权表现在三个方面：一是公司董事长是现行《公司法》法定的公司法人代表，但《公司法》并没有明确法人代表的具体权力和义务，法定代表人到底能够“代表”什么？模糊不清。二是公司董事长实际行使公司总经理的职权，两个职位实际上合二为一。统计表明，在我国1400家上市公司中，大约有三分之一的公司干脆实行董事长兼任总经理的治理体制，其它三分之二的公司虽然设置了总经理，但是名义上的总经理与其它副总经理一样只是分管公司的某一小块业务，公司具体经营管理的决策权悉属董事长。三是公司董事长过问公司经营管理中大大小小的具体事务，成为公司事实上的行政“一把手”，对公司经营管理中的大小事务具有决定性的话语权。由一人身兼公司董事长、法定代表人和总经理三个职务，集决策权、执行权、监督权三权于一体，形成了独具中国特色的董事长“专政”的公司法人治理体制。董事长的“专政”直接导致了我国公司的法人治理结构产生了两大致命的缺陷。首先，公司法人治理机关之间本应具有的制衡机制被破坏。法人治理体制没有固定的模式，目前世界上有两种基本类型，一是英美模式，设有股东大会、董事会、经营班子等三个法人治理机关；二是德日模式，设有股东大会、监事会、董事会、经营班子等四个法人治理机关。德日模式常设了专门的监督机构，监事会对股东大会负责，监督董事和董事会，由董事会选聘和监督经营班子。我国采用德日模式，但德日模式在我国的应用“形似而神不是”，主要体现在两点：一是我国公司的监事会严重弱化，形同虚设。我国上市公司中监事会的权威缺乏和不受重视的状况相当严重，监事会的工作条件缺乏，监事难以开展监督工作，《公司法》和《公司章程指引》等有关法规赋予监事会的职权无法落实。二是我国公司的董事会衍变为一个具有权力等级结构的正三角形，董事长成为权力金字塔的塔尖。本来，无论英美模式还是德日模式，董事会作为一个重要的法人治理机构，它是一个圆圈，没有权力等级关系，董事长只是圆桌会议的召集人，董事会采取“一人一票”的会议集体决策制度。而在我国公司中，董事长俨然成了董事会的领导，如果董事长再实际行使总经理的职权成为公司经营班子的行政首脑，在股东大会是非常设机构的情况下，谁来监督这个“董事长＋总经理”的集权人物呢？ 造成我国公司董事长权力过大的主要原因是历史习惯，而不是制度。在1994年7月1日《公司法》正式发布实施后，国有企业开始公司化改造，相当多的公司是从原来“厂长经理负责制”的国有企业改制而来的。由于“工厂”改制成“公司”必须设置董事长，原来的厂长经理便变成董事长。由于现行《公司法》没有明确规定董事长不得兼任总经理，造成了董事长兼任总经理的管控模式非常普遍，即使董事长名义上不兼任总经理，余威还在，人们已经习惯了董事长就是公司经营管理的“一把手”！董事长也不顾《公司法》的规定，也仍然把自己当作公司的行政“一把手”。实际上，现行《公司法》对董事长与总经理的职权有明确的界定。《公司法》第114条规定了董事长行使的三项职权，一是主持股东大会和召集、主持董事会会议，二是检查董事会决议的实施情况，三是签署公司股票、公司债券。在董事长的三项法定职责中，均没有公司的具体经营管理职权。虽然《公司法》第113条规定董事长是公司的法定代表人，但也没有明确授予公司法定代表人任何决策权和经营管理权。《公司法》第119条规定，公司总经理由董事会聘任或者解聘，总经理对董事会负责，并行使有关生产经营管理职权，组织实施董事会决议，并没有规定总经理对董事长负责。董事长如果没有兼任公司总经理，就没有干预公司具体管理事务的职权。在我国公司的法人治理体制中，监事会对董事会的监督职能缺失，董事会对董事长的监督职能同样缺失，董事会对以董事长为首的经营班子的监督职能更是名存实亡，股东大会是非常设机构，既没有监督的职责也没有监督的能力。在这样一连串的监督职能缺失后，法人治理机关之间三权分离和制衡机制的精髓荡然无存，何谈公司法人治理体制的完善？其次，公司相关利益人的权益安全受到严重威胁。法人治理机关分立与制衡的基本宗旨是在所有权与经营权两权分离的情况下防止出现公司的“内部人控制”现象，保护股东等“外部人”的合法权益。但是，董事长的“专政”打破了公司法人治理机关之间的平衡，公司相关利益人的权益安全受到了严重威胁。在两权分离的情况下，董事长的“专政”常会产生经营者损害股东利益、大股东损害小股东利益的问题。如果是国有独资或国有控股企业，还会发生国有股东代表损害国有股东利益的问题。目前，许多上市公司和国有企业出现严重的隐性资产流失，利用关联交易和形式上的非关联交易大量侵吞公司的财产，损害公司相关利益人的权益。众所周知，由于具体交易事项的复杂性，交易的市场公允价无法确定，这为利用交易形式大量转移公司财富提供了便捷的途径，掏空上市公司的现象屡见不鲜。无论在那个国家，无论其法规是否健全，管理层个人或集体侵占公司财产的问题，很难追究其法律责任，司法机关也很难确定市场公允价格，无法解决“家贼难防”的问题。顾雏军这种利用合法的“交易形式”转走公司法人巨额财产的行为至少还算“程序合法”，更有甚者作为公司法定代表人的董事长干脆“失踪”或“外逃”了，除了ST啤酒花的原董事长艾克拉木外，近几年还有ST达曼的原董事长许宗林、ST万鸿（诚成文化）的原董事长刘波、ST亿安的原董事长罗成、国电电力的原董事长高严、四砂股份的原董事长李协平、和光商务的原董事长吴力、德隆集团的核心人物唐万新等。这些外逃的董事长虽然身处异国他乡但是仍能牢牢地遥控国内上市公司的资金，控制力之强确实令人“叹为观止”：和光商务的吴力早在2004年7月就以商务活动为由移居新西兰，却仍然行使董事长的权力，令出必行，他于2004年1-9月，通过关联公司累计从和光商务划走资金7.06亿元。ST达曼的许宗林远去加拿大之后，在1996年至2004年7月期间利用职权，指使公司财务人员先后从公司控股的几家子公司划走资金4.83亿元，并且违规担保和欠债高达27亿元。我们无力去一个一个地解决“顾雏军们”，我们能做的是通过立法的手段尽快完善公司的法人治理体制，恢复和保持公司法人治理机关的制衡机制。目前，尽管大多数上市公司的运营是“正常”的，但这种正常是建立在公司内部控制人的“自我道德约束”这个沙滩上面的。道德约束的底线充其量只是一根橡皮绳，象国电电力的高严这种重量级的董事长曾有多年担任云南省委书记的辉煌历史，但道德的橡皮绳仍然没能束缚住他伸向公司法人财产的双手。在美国，董事长不一定是公司的法定代表人，其兼任CEO后仍然受到董事会的监督，CEO做出总体决策后，具体执行权力就会下放给以总经理为首的经营班子，但是在世通公司和安然公司事件发生之后，人们开始反思董事长兼任CEO的治理体制，反对董事长兼任CEO的声音越来越大，已经成为主流意见。在欧洲，董事长大都不兼任CEO。在日本，董事长（会长）多为退休的公司总裁或外部知名人士，是非执行人员，只是董事会的召集人和公司对外形象的代表。虽然我们从2005年8月23日第十届全国人大常委会十七次会议审议的公司法修订草案第二稿中看到了些许希望，新的草案对公司法人治理问题有所触及，但它只是规定“公司法定代表人依照公司章程的规定由董事长或者总经理担任”，改变了现行《公司法》法定董事长就是公司法人代表的做法，这是一大进步，但还是很不彻底：没有触及董事长兼任公司总经理的实质问题，也没有提及严重弱化的监事会问题，更没有涉及董事会衍变为一个权力等级机构的根本问题。这些基本问题不解决，公司法人治理机构的制衡机制从何而来？如果错失了这次修改《公司法》的机会，我国上市公司和国有公司法人治理体制的完善，“路漫漫，其修远兮”！谁去“上下求索”呢？
