爱华网为配合国有企业转制，90年代后期，我国各地相继成立了产权交易中心，并规定，为防止国有资产流失，国有企业转制在经审计后，需进入产权交易中心，以拍卖、挂卖的方式公开交易，但在国办发2003年96号文之前，国内许多企业实际已按MBO的方式转制，而MBO是一种转制前就已确定了买主的交易方式，这是否意味着，2003年之前实行MBO的转制企业，在程序上明显违规？值得关注的是，是否由于2003年前大量违规行为的存在，才催逼国办发2003年96号文在明确强调了“国资转让需经过产权交易市场公开交易”后，在最后一项加上了一个与这一规定相冲突的“管理层收购”条款？尤为蹊跷的是，几乎与96号文同时出笼的国务院3号文，却又严格规定了“国有资产转让不但需要公告至少20个工作日，且公告后须在产权交易机构公开交易”。
2007年10月1日，《物权法》即开始生效，国内数以万亿计的转制国有资产在享受物权法保护前，是否需要进行一次大规模的合法性认证？
质疑MBO的程序合法性
俞飞龙 丁智勇
被资本界戏称为“中国顶级富豪速成法”和“最后一场盛宴”的MBO，在国有企业转制过程扮演了重要角色，数年来，国内学术界围绕MBO一直争论不断，但有人注意到，从“郎顾之争”开始，参与争论的正反双方，也许都忽略了一个法律细节，就是MBO的程序合法性。
早在90年代中期，我国各地政府先后成立了产权交易中心，用以配套国有资产的出让，规定国有资产的转让除需进行严格的审计和公告外，还需在产权交易中心公开拍卖或挂买。但是，由于MBO的交易方式实际与这一程序构成了冲突，这就产生了一个问题：MBO是否存在程序上的纰漏？重新审视迄今最为权威的规范国企改制政策，记者愕然发现，虽然2003年11月颁布的国发办96文有关于“管理层收购”的条款，但这一条款不但与同一文件的其它条款抵触，也与于2004年2月1日生效的国务院3号文中所规定的“国资转让需在公告后进入规范的产权交易中心公开交易”条款冲突。一系列问题随之浮出水面：在2003年96号文、甚至2005年《企业国有产权向管理层转让暂行规定》颁布以前的MBO是否存在程序非法？如果这一判定准确真实，那么，应如何处置那些程序违规的已转制企业？为什么数年来，这一嫌涉非法的转让程序一直没有进入公众乃至学术界的视野？最应奋力一击的产权交易中心缘何集体失语？2003年颁布的国务院3号文与《企业国有产权向管理层转让暂行规定》，在国有企业转让程序上存在明显区别甚至互不兼容，这一“不同”从法律的角度应给出什么样的解释？在《物权法》即将正式生效之际，面对社会各界对MBO的群群激愤，这一系列问题变得格外维妙。
MBO留给社会一地鸡毛
也许，尘埃落定才能让人更清楚地看到真相。
虽然MBO几乎已成为一种资本游戏的过去式，但国人围绕MBO的争论并没有停止，甚至愈演愈烈，“MBO从一开始就是国企改革的怪胎”、“一切形式的MBO都该叫停”、“MBO的实质是官本位私有化”，措辞尖利的批评，在网络上几乎从未间断，甚至在2004年MBO的高峰期，国资委主任李荣融也曾在国务院新闻办公室举行的新闻发布承认：管理层收购当中主要的问题就是自卖自买，而且“这种情况（到现在也）没有改变”。
在大规模违规转制的现实面前，2005年4月颁布的《企业国有产权向管理层转让暂行规定》，被业界认定为是一种“堵漏”式的补救，但在这一规定划出红线之前，有多少企业没有遵守国有企业转制程序、违规地自卖自买了？这些自买自卖的企业将受到何种处罚？谁将负责这一查处工作？对这一系列国资委“有必要、有责任”作答的问题，国资委却至今三缄其口。
主管部门仅限于口头的强硬，慢慢让MBO演化为国人心头的一道硬伤，“因为很多人以此一夜暴富，很多人因此失去工作，所以它可以被看作是社会’不公平’的一次集中释放”，有专家表示，“如果不解决好淤积在这里面的矛盾，它将动摇社会公平的基础，或者说，它已是一个建立‘社会公平’无法回避的问题”。
2007年，社会针对国企转制的追问上到了一个新的高度：由前全国工商联副主席苏铁山牵头，5000多人联名要求国家有关机构正视不公正的“私有化”给社会造成的伤害，认为由于“一些地方政府违反国家法律和相关政策，未经授权和职工同意，在‘改革’的名义下擅自将资产几亿、几十亿元的国有企业卖给外国‘战略投资家’或国内富豪，或让国企内部的管理层化公为私，据为己有。导致国民经济所有制结构发生了重大变化。并已危及到了社会基础”。
据统计，最近十来年，伴随着“国退民进”，我国公有制经济每年下降约2个百分点，到2006年底，在国民生产总值中公有制经济比重已降到40%左右，在工业产值中的比重已降到20%以下，而“公退私进”、“国退私进”的趋势仍在持续，一些地方包括城市取暖、自来水供应这样的基础性产业也开始了私有化进程。
MBO让转制国企的管理层迅速暴富，这样的例子在中国举不胜举：据《中国经济时报》2003年6月16日报道，时年58岁的鄂尔多斯董事长王林祥之所以能以3.4亿元的资产登上《新财富》杂志“中国400富人榜”，相当部分资产就来自于鄂尔多斯集团的MBO，这场MBO盛宴，鄂尔多斯管理层“用9.45亿元买下了集团30多亿元的净资产”。诸如此类的财富故事，在江苏沙钢集团、佛塑股份、全兴集团、剑南春集团、上海大众交通、张裕集团、浪潮集团等地属大中型企业隆重上演。
在深圳靠近香蜜湖的一个工业开发区，一个当地社会学专家指着身边密集的厂房告诉记者，在转制前，这个园区的效益一般，但一转制他们管理人员都富了。
从国务院3号文到国发办96号文到2005年不得不承认既成事实的《企业国有产权向管理层转让暂行规定》，国家主管部委对MBO的复杂心情跃然纸上。相对于主管部委忽而“紧急叫停”，忽而“刻意回避MBO这一提法”，忽而抱怨“MBO自卖自买没得到遏制”，民间舆论一直没有停止对以MBO为重要形式的国企转制的声讨，在一些城市甚至酿成了规模不等的群发事件。
关于MBO，一个被广泛流传的批评是，它让“私有化沦为了少数人占有国有资产的专利和特权”。MBO这一方式，让企业大股东的形成不是一个通过市场竞争自然集中的结果，而是一种人为行政指定的结果，这种方式不但剥夺了普通劳动者获得与他们付出相称的股权的权利。也与“改制的初衷和程序规定不符”。
两个都不含糊的转制文件
在国企转制如火如荼、并引得社会非议四起之际，国务院相关部委曾在2003年底连续颁布了两项政策，用以规范国有资产转让。
其中，于2004年2月1日生效的国务院3号文第一章第四条规定：企业国有产权转让应在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。第五条规定企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。第三章“企业国有产权转让的程序”第十一条规定，国有独资企业的产权转让涉及职工合法权益的，应当听取转让标的企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。第十四条规定转让方应当将产权转让公告委托产权交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上，公开披露有关企业国有产权转让信息，广泛征集受让方。产权转让公告期为20个工作日。同时规定了转让信息的基本内容构成。
第五章第32至35条，则详细成列了参与国资转让各方应承担的法律责任，明确规定如果转制过程出现“不在产权交易中心公开交易”、“造成国有资产流失”等行为，应追究相关当事人的法律责任，并可通过诉讼，确认转让行为无效。
按此规定，“事前公告”和“进场交易”这两道程序，成为了MBO不可能跨过的坎，因为所谓MBO，是英文ManagementBuy-out的缩写，意为管理层收购，主要是指公司经理层通过收购本公司股权，从企业经营者变成企业所有者的一种行为。这种交易方式，由于买主已事前确定，所以既无法实施意在寻求购买者的“不少于20个工作日的事前公告”，也不能进行实质性的、允许其他购买者平等参与的“进场交易”。从这个角度，不难评判MBO的程序必然不合规定。国有资产管理和批准机构有权“通过诉讼，确认其转让行为无效”。
虽然国务院3号文关于国企转制规定看上去已相当完善，但在社科院法律研究所刘海波博士眼里，它依然有明显的瑕疵，他说，“国务院3号文缺少了对违规行为不作为的处罚条款，由于没有受罚压力，地方主管部门就没有追究违规的动力，反而只有压力，因为所有MBO或其他形式的国企转制，一般都有当地主管领导的参与，抓违规无疑就是在找主管领导的茬，这无疑让追查成了一桩不可能完成的任务，而如果国资管理部门不主动追究，被转制企业的职工或职工代表由于没有诉讼主体资格，也无法追究转制违规，正是这个原因，使得这些年，围绕国企转制的社会矛盾始终没得到有效疏解”。
一产权交易中心负责人证实了刘海波博士的说法，他告诉记者，他所在城市的国有产权交易，一般都严格执行国务院3号文的规定，公示20个工作日，通过拍卖、挂买的方式公开转让，“只有政府主管领导特批的企业，才能实行MBO”。也就是说，所有以MBO方式转让股权的国企，背后都有当地领导的影子。“再说了，所有企业转制都得由国资管理部门批准实施，它再追查违规无异自打耳光，所以，如果没有足够的外部压力，它（国资管理部门）几乎不可能去主动追查转制过程的违规”。
更为微妙的是，就在《企业国有产权转让管理暂行办法》刚刚出笼，尚未生效的2003年11月，国发办颁发了一个被称为96文的文件，该文件在第一部分第五款规定“非上市企业国有产权转让要进入产权交易市场，不受地区、行业、出资和隶属关系的限制，并按照《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定，公开信息，竞价转让”后，又骇然在最后添加了一个允许“管理层收购”的条款，该条款表示，“向本企业经营管理者转让国有产权必须严格执行国家的有关规定，以及本指导意见的各项要求”,但是，如果执行《企业国有产权转让管理暂行办法》，其股权转让程序就会自动过滤掉MBO这样的转制方式；执行“本指导意见各项要求”，其第五款的其他规定也难以与MBO兼容。
这让人百思不得其解：在国务院3号文已经出笼的情况下，条款间有自相矛盾之嫌的96号文，究竟在向各地主管单位传递什么样的信息？
来自理论界的几道护身符
在改革开放这条大道上，国有企业应该怎么走？中央曾有非常明确的主张。
1996年12月11日，吴邦国同志曾在“全国国有企业党的建设工作会议”上指出，“当前一部分国有企业面临的问题和困难比较多，有些还比较严重，但这不是公有制本身造成的，而是由于国有企业的经营机制和增长方式，还不适应社会主义市场经济的要求。只能说明改革的必要性和紧迫性，而不能作为私有化的根据……私有化不能解决中国这样一个后起的发展中大国的快速发展问题，不能实现共同富裕，势必导致贫富悬殊、两极分化和社会危机”。
现在来看，吴邦国同志这一席话无疑具有相当正确的前瞻性——随着改革的深入和社会分化，愈来愈多的人在今天认识到了这样一个事实：
在全球化的背景下，如果认同用“资本”的方式来解决中国诸多问题，那么中国必然要认同符合西方社会的“市场规则”和“资本权利”，而这两个原则，又必然让中国沦为先富起来的国家的附属经济体，成为这些国家的“加工场”和“垃圾排放点”。这一经济附庸地位，不但让中国不可能“共同富裕”的改革目标，甚至会丧失发展的话语权。但10年前，中国经济学界对国企的社会价值基本持否定态度。面对十五大提出的“在3到5年内争取大多数国企摆脱亏损困境”的目标，风头正劲的张维迎四处吹风，“国企的出路是有的，就是民营化”，并先后抛出“冰棍理论”、“靓女先嫁论”，周其仁则断言“国有企业所有人缺位，国有经济是‘没有最终委托人’的经济，责任不明，十分难办”，在几乎一边倒的舆论攻势下，国有企业的改革开始偏离既定航向，MBO带着“增强企业竞争力、明晰经营产权”两道光环顺势出笼。加上国企转制客观上为权利变现提供了一个回报高额的通道，一时间，国企私有化竟在各地一发不可收拾，并导致国有资产大量流失，随着民怨沸腾，2004年，产业界终于爆发了著名的“朗顾之争”。此前十多年一直把握着改革话语权的新自由主义，由此步入“凄凉的晚景”。
“大量的国资流失和社会严重的贫富分化，不但导致整个社会开始反思此前改革的一些举措和思路，也导致了知识分子的分化，在此之前，绝大部分知识分子习惯了改革就是向‘私有’方向挺进这样的判断标准，但事实，不但是国内的事实、也包括近10年国际上其他经济体发生的巨变教育了大家”，一度与主流经济学家们走得很近的刘海波深有感触地告诉记者，“让大家感到理性的可贵，国有企业不是没有效率，更非无主财产，何况，国有企业在整个经济环境中扮演的角色，也不适合用‘效率’这一单一的标准去判定它的价值”。
改革是新时期中华民族的一个共同选择，无论此前发生过什么，它都将继续。但这并不意味着，我们的社会已习惯了一路前行，而没有了纠错能力。MBO导致大量国有资产流失，引发了诸多社会矛盾，但迄今而言，对这一过程涉嫌违规转制的企业，主管部门都没有给出清理清查的说法，2005年2007年10月1日，《物权法》即开始生效，国内数以万亿计的转制国有资产在享受物权法保护前，是否需要进行一次大规模的合法性认证？
在各种矛盾迭起的今天，这也许是一个必要的追问。
