爱华网（在《证券“打非”暨原始股投资者民事赔偿研讨会》的发言提纲）
原始股投资者民事赔偿终于受到了法律保障。新年始伊，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会四部委联合颁布《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（简称《通知》），虽然这只是一个政策性文件，但对中国证券市场中打击非法证券活动、保护原始股投资者却具有重要意义。因为在《通知》中，除了刑事制裁与行政处罚手段外，还规定原始股投资者可以运用民事诉讼手段提出民事索赔，这也顺应了社会各界多年来要求以刑事、行政、民事三位一体的手段打击非法证券的强烈呼声。
几年来，通过行政监管与刑事制裁并举的做法，初步遏制了非法证券活动的蔓延势头，但相应的民事索赔却没有建立起来，原始股投资者权益受损问题无法通过正常的民事诉讼程序加以救济，许多非法证券活动引起的民事纠纷被推向社会进而在一定程度上演化成为社会稳定问题，本来应该是受害者与加害者之间的对立，却变成了投资者对行政机关、司法机关的误解及不信任，何况，原始股投资者希望早日追回损失的心愿也并非一张刑事判决书或行政处罚决定书就可了结的，而为原始股投资者追回损失本身就是实现社会正义的最大表现之一。而今天随着《通知》的公布，这种情况才有了改变，然而，《通知》对原始股投资者的民事赔偿作出的规定还比较原则，有必要尽快把这个制度加以具体化。
对此，笔者建议如下。
其一，最高人民法院根据《通知》与《关于司法解释工作的规定》，尽快制订原始股投资者民事索赔的司法解释。
在《通知》中，已经有了起诉条件、索赔程序、适格原被告范围与诉讼时效等方面的原则性规定，有必要加以细化。起诉条件范围为：非法证券行为是指（1）存在采用广告、公开劝诱和变相公开方式发行的；（2）公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票的；（3）向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计超过200人。索赔程序为：（1）根据《民事诉讼法》的程序展开的民事诉讼索赔（针对无犯罪的一般违法行为），（2）根据《刑事诉讼法》的程序展开的刑事追赃追偿或刑事附带民事诉讼索赔（针对构成犯罪的行为）。适格原告范围为：权益受损的原始股投资者。适格被告范围为：实施非法证券行为的公司（发行人）与其股东，及与之共谋的中介机构。诉讼时效为：鉴于修订前后的《证券法》互相衔接，原始股投资者追回损失的诉讼时效有延续性，即至今仍持有原始股股票的投资者，或虽已不持有这些股票但存在损失并在两年以内的，均可以提起民事索赔诉讼。
但仍需在下列方面具体化。（1）认定的标准。在“采用广告、公开劝诱和变相公开方式发行”中需特别解决“变相公开”的含义，在“针对公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票”中应明确规定合法转让的适用范围与交易平台，在“转让后，公司股东累计超过200人”中应对这200人数额上限作出解释，即包括形式上的数额、实际上的数额、显名股东和隐名股东之和的数额等。（2）管辖法院。建议参考证券欺诈民事赔偿的管辖规定，管辖法院为非法证券所在地或其股东、中介机构所在地的省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院，并把共谋实施非法证券行为的行为人列为共同被告。（3）共同诉讼制度。根据我国《民事诉讼法》中的规定，宜让原始股投资者这样的群体性民事诉讼，采用共同诉讼制度与诉讼代表人制度最妥当，才可以最大限度节约司法资源与解决社会矛盾。（4）计算标准与诉讼竞合。原始股投资者权益受损的计算范围和标准应当明确，对诉讼方式即给付之诉、确权之诉与无效之诉也应当加以明确，对合同违约之诉与欺诈侵权之诉可能存在的竞合也应当加以规定。（5）民事赔偿优先原则。根据《公司法》与《证券法》的相关规定，民事赔偿与行政罚款、刑事罚金发生冲突时，民事赔偿优先，以保障原始股投资者依法索赔时的可执行性，执行问题是原始股投资者维权时最关心的问题。
其二，司法部门、行政监管部门行使公权力，应充分考虑原始股投资者维权的需求与愿望，最大限度为原始股投资者维权提供相对宽松的环境条件。原始股投资者民事索赔制度，实际上是一种私权益诉讼救济制度，与司法部门、行政监管部门运用公权力、实施硬制约互为补充，也与新闻媒体与市场经济实施软制约互为配套。
（1）相关法院应及时公布相关刑事诉讼案件进程。使原始股投资者可以参加刑事追赃追偿或刑事附带民事诉讼进程，最大程度为原始股投资者追回损失。（2）在侦查和起诉过程中，公安机关和检察机关应向原始股投资者的代理律师适度开放查询权。（3）采取历史的态度，对于过去那些“运作合理而非欺诈”的非法证券行为，尽量采取确认原始股投资者的股东资格，并规范其公司治理与投资者权益保护，辅之以多层次资本市场建设，最大限度减少社会冲突。（4）网开一面的策略。考虑到非法证券产生的特殊历史背景，对于那些无犯罪的一般违法行为，有关行政监管部门可规定期限，让实施非法证券活动的当事人积极主动向已知的原始股投资者实施退赔，根据其情节，可以考虑其免除其行政责任。（5）司法部与全国律协应考虑重新修订限制律师参与群体性诉讼代理的相关规定，以最大限度保护投资者权益，维护社会稳定。
其三，参与原始股投资者维权活动的代理律师，应当审慎执业，既依法维权，充分为弱势群体提供法律服务，又充分考虑社会稳定因素，积极和司法机关、行政监管机关打击非法证券活动相配合。
（1）考虑到为弱势群体提供法律服务带有一定的公益性质，律师的收费适度降低标准。（2）充分考虑原始股投资者维权的可执行性问题，应当在诉讼代理、执行代理之前，先行进行被告财产的可执行性调查，一但发现存在执行障碍，应及时告知原始股投资者采取其他维权手段。（3）鼓励有志于为原始股投资者维权提供法律服务的律师参加进来，建立律师之间的协作网络。（4）在自愿的原则下进行适当分工，建立律师之间维权调查成果有偿共享制度，以降低原始股投资者维权成本。
