爱华网《关于证券打非与民事赔偿相关问题的答问》
《21世纪经济报道》记者于海涛女士提问
上海新望闻达律师事务所宋一欣律师回答一，关于1号文（《关于整治非法证券活动有关问题的通知》）
（1）首先从大的方面来讲，1号文究竟解决了什么问题？对于证券打非民事赔偿的意义何在？答：该文件的意义在于进一步明确了打击非法证券发行、经营行为的法律界限与政策界限，进一步厘清了证券打非几个主要职能部门的职责，特别是第一次明确规定了证券打非民事赔偿问题，使证券打非向纵深发展。从而解决了投资者无法要求民事索赔、法院拒不受理这类案件的难题，有助于投资者通过法律诉讼追回损失并打击违法违规者。同时，该文件是国务院办公厅《关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知》（国办发[2001]64号）、国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（2006年12月下发，简称“国务院99号文”）、证监会2003年《关于处理非法代理买卖未上市公司股票和有关问题的紧急通知》（证监办发[2003]15号）、证监会2004年《关于进一步打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的紧急通知》（证监办发[2004]16号）基础上进一步提升的法律性文件。（2）1998年的通知当中涉及到法院不予受理，不是简单的罪与非罪的认定，而是涉及很多复杂的政策问题。那么现在的环境与当时有什么不同？
答：在当时历史条件下，决策部门及其领导人对打击非法证券与促进多层次资本市场发展的问题上认识是有局限性的，有些地方政府甚至把非法发行证券的行为，认为是促进地方经济发展与招商引资的行为，司法部门也没有把非法发行证券行为作为犯罪行为的打击，也将投资者诉讼拒之门外，从而导致非法证券行为泛滥，使广大投资者权益受损并成为社会问题，这种状况一直到二零零六年下半年才有所改变，一号文的出现，表明政府部门、司法部门、地方政府、中央监管机构对打击非法证券的认识趋于一致，这就是说过去和现在历史环境最大的区别。（3）1号文关于罪与非罪的判断作出了明确的界定，这个界定是具有可操作性的么？擅自发行股票罪与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等如何区别定性？
答：一号文并不是对现行法律的重新制定与创造，修订法律不是一号文发布的四个单位的权力，一号文只是通过对一个具体的问题即非法证券问题依法作出的归纳性认定，不仅包括刑事责任，也包括民事责任和行政责任，不仅包括刑事责任中的非法经营罪，也包括擅自发行股票罪与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。就这些罪种本身而言，罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重界限在《刑法》中是明确的，如《刑法》第一百七十九条规定了擅自发行股票、公司、企业债券罪，第一百七十六条、第一百九十二条规定了非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪、第二百二十五条规定了非法经营罪。（4）非法经营罪与擅自发行罪在审理过程中是否应互为前提，非法证券活动受害人能否通过民事诉讼进行救济，能否在1号文之后彻底解决？
答：非法经营罪与擅自发行罪在审理过程中不一定是互为前提的，这是两个相对独立的罪种，有时候，就算发生两个行为，在处理时也可以重罪吸收轻罪，当然，在某些情况下，犯罪人也有可能同时触犯这两个罪种，成为数罪并罚。在实践中，同时出现非法经营罪与擅自发行罪在一个犯罪人身上比较少见。（5）原始股问题一般会涉及刑事和民事的交叉，怎么处理它们之间的先后顺序？另外从1号文来看，对于刑事追究和民事诉讼没有明确的标准，是否会对影响操作性？
答：在实践中，往往有先刑后民的讲法与操作过程，但并没有很明确的法律对先刑后民作出规定，更多地体现为一种司法习惯。实际上，原始股问题问题发生后，完全可以刑事诉讼和民事诉讼并行，当然，民事诉讼也可以参与到刑事诉讼中，如等待退赃与刑事附带民事诉讼。由于原始股问题涉及面广泛，每个个案情况复杂，因此，一号文没有过细地明确刑事诉讼和民事诉讼的关系，这本质上也反映了实践的需要，我相信，在实践的总结后，在今后的相关文件中一定会明确。（6）1号文提到救济途径，那么如果刑事途径追赃追不到，那么这个受害人还有没有别的途径可以走？是不是没有权利再提起民事诉讼？
答：原始股问题所依据的民事责任追究程序可以包括：通过公安机关的追赃、直接或者通过代理人与对方当事人达成赔付和解、刑事附带民事诉讼、直接民事诉讼。民事诉讼并不受刑事追赃途径的限制，取决于诉讼时效的限制。采用侵权赔偿诉讼的，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起算2年。建议可以考虑从2007年6月中央电视台曝光原始股骗局之日起算。2008年1月2日之后起诉的当事人，可以以四部委1号文件颁布之日即2008年1月2日，或其他合适的时间起计算。可以作为被告的非上市股份公司至今还在向原告宣称能够或即将在内地或者海外上市的，则侵权行为还在持续，从最后一次侵权行为发生时开始计算。股份公司及其股东、中介公司已经公告或书面通知送达，告知原始股投资者将退还投资款项的，从公告或书面送达之日起计算。股份公司及其股东、中介公司未表示退款而无论原始股投资者是否继续持有股份的，诉讼时效均从知道或者应当知道权利被侵害时起算2年计算。采用合同无效诉讼的，诉讼时效不受限制。但被告限于与合同相关的人，即销售原始股的中介公司和股份公司原股东。二、原始股民事赔偿细节问题
（1）投资者可以以什么理由起诉？法律依据是什么？答：根据《民事案件案由规定（试行）》与每个案件的实际情况，以合同纠纷或者侵权纠纷的有关案由提起诉讼为宜。法律依据主要为《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国民法通则》及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会四部委2008年1月2日联合下发的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（即四部委“一号文”）。（2）民事诉讼的起诉对象是谁？发行主体？有的公司早已注销，怎么办？是不是要追究股东的责任？中介机构在非法发行中起着非常严重的“帮凶”作用，是否应该承担责任？
答：原始股问题的民事诉讼中的原告为购买了原始股的个人或者单位等直接当事人、股份受让人。其起诉对象即被告主要为（但不限于此）：股份公司（发行人、发起人、控股股东、实际控制人等）；股份出让人（股东）；从事非法证券活动的责任人（负有责任的股份公司法人代表、董事会及监事会成员、高管人员、控股股东或实际控制人的负责人等）；从事销售原始股的各类中介组织和个人（负有责任的中介公司、拍卖公司、股票托管中心/产权交易中心、个人等）。其中，有些公司已经注销，若以原公司为起诉对象的，可以依法追求股东、实际投资人、法定清算人的责任。其他起诉对象则根据调查结论认定、新闻媒体报道揭露、违法宣传事实存在及实际原始股销售操作中发挥作用并应承担责任的当事人加以确定。但这类当事人是否列入被告，应当采取审慎的态度，不宜无限扩大被告，以影响诉讼效率和投资者实际获益。（3）按现行法律，起诉对象分别会受到怎样的处罚？有没有统一的罚则可以借鉴？
答：我认为，根据依法公平承担责任的原则，各被告应根据其从事非法证券行为的责任范围，对原始股投资者的损失承担一定的连带赔偿责任，而不能一刀切地简单判断。其中，股份公司承担股权发行所得款项的返还及利息；股份出让人承担股权转让所得款项的返还及利息；各类中介组织和个人承担股权交易所得款项的返还及利息，如果存在牟利的，则追加承担股权转让所得款项的返还及利息；从事非法证券活动的责任人，则对上述款项的返还及利息承担连带责任；如果发生部分原告已经破产或找不到清算人的，其所应承担的责任应当由其他责任人承担补充连带承担赔偿损失。同时，原告投资者不是原始股案件的责任人，其对损失不承担责任。原告是原始股违法行为的受害者，而不是参与者，故原告所需承担的是追讨损失过程中产生的相关费用、以及可能存在的诉讼风险和执行风险。但如果原告投资者在起诉前或起诉后一审判决前已经卖出原始股股份的，其可以求偿范围只限于差额损失部分。
（4）有一个比较现实的问题是，如果单个投资者起诉的话，可能因为涉及数额较小，被告不构成犯罪，那么法院是否可以接受集团诉讼或共同诉讼？这方面是否有法律障碍？是否可行？
答：根据《民事诉讼法》有关规定，原始股投资者可以单独诉讼，也可以有律师代理全体原告的共同诉讼或有诉讼代表人的共同诉讼，而诉讼代表人的诉讼行为对其所代表全体原告有约束力。从提高诉讼效率与保护投资者权益计，尽量向法院争取采用共同诉讼方式立案审理。目前，中国还没有集团诉讼制度的规定。在司法实践中，中国法院普遍不太愿意接受人数较多的共同诉讼制度或有诉讼代表人的共同诉讼，这和长期的司法习惯与法院的价值取向有关，原告投资者和代理人应当尽量说服法院采取共同诉讼制度。（5）相关法条里有明确说明：参与非法发行的投资者不受法律保护，那么在民事赔偿中投资者在其中是否也应该承担一定的责任？
答：关于“参与非法发行的投资者不受法律保护”的提法，在过去的证券打非文件中曾经有所反应，但这种情况在一号文中已经有所改变，一号文中规定：“如果非法证券活动构成犯罪，被害人应当通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿；如果非法证券活动仅是一般违法行为而没有构成犯罪，当事人符合民事诉讼法规定的起诉条件的，可以通过民事诉讼程序请求赔偿。”（6）法院在审理过程中如何计算受害人的损失？
答：我认为，原始股案件损失计算范围如下（但不限于此），即投资者购买原始股时支付的全部费用，包括：（1）股权发行所得款项（股票面值部分与发行溢价部分）；（2）股权转让所得款项（交易中牟利部分）；（3）股权交易所得款项（中介机构的过户费、托管费、手续费等）；（4）上述款项所产生的同期银行贷款利息等。（7）律师业同行制订了一份《因非法证券活动引起的民事责任中律师服务业务操作指引》（征求意见稿），这个有什么考虑呢？出台初衷和目的是什么？
答：出台指引的目的，是几位专业律师结合实践经验和相关法律法规、规范性政策文件的规定，为全国广大律师办理因非法证券活动引起的民事责任代理案件提供的操作建议和工作帮助。基本原则为：其一，依法提供法律服务原则。在充分尊重和理解当事人的前提下，代理律师要对当事人的过激言论进行正确的引导、过激的行为进行劝导，引导当事人依法进行维权、依法提供法律服务。其二，维护当事人权益原则。代理律师应当树立社会主义法治理念，根据相关法律、法规、规范性文件，依法维护当事人的合法权益，并推动最高人民法院制定有关原始股案件民事责任的司法解释。其三，多种途径并用原则。鉴于原始股问题不同的主体可能涉及到不同类型的法律责任，因此，代理律师应根据具体案情，切实维护当事人合法权益，争取最大限度的实际赔偿。要综合采用行政机关追索、刑事附带民事诉讼、民事诉讼、和被告直接协商谈判等多种途径，最大限度维护当事人的实际权利。其四，投资者教育与风险提示原则。在提供法律服务的过程中，代理律师应当向其说明产生原始股案件的原因、危害性其法律后果，教育其及时退出原始股投资、依法进行法律维权的重要意义，并提示在法律维权过程中存在诉讼风险或难以收回投资款项的执行风险。（8）现在与非法发行有关的民事诉讼进展如何？据我所知去年成立了一个“原始股维权律师团”，作为这个团的成员，请问现在接到的投诉和受害人大概有多少，打算怎么帮助他们？有什么计划？
答：已经有些原始股案件在全国法院提起诉讼，有些已达成和解，但尚未形成投资者维权普遍性采用的方式。北京杨律师以其事务所成员在去年成立了一个“原始股维权律师团”，我并非该团的成员。我作为长期在证券市场为投资者提供法律帮助和维权的律师，早在2006年下半年，通过上海市法学会和上海律师协会就组织召开过“金融侵权法律问题研讨会”，其中有一节就是专门谈到原始股投资者法律维权问题，与会者呼吁，原始股投资者的法律维权应当包括民事赔偿。2007年年中，上海的法院率先对原始股刑事案件作出判决，对相关被告以非法经营罪或诈骗罪判处徒刑，相关消息见报后，我立即撰文从法律层面上进行了探讨，并继续呼吁原始股维权应当包括民事赔偿诉讼，要求法院改变不受理原始股民事诉讼案件的局面。2008年1月，四部委联合下发《关于整治非法证券活动有关问题的通知》后，我立即通过上海市法学会与《上海证券报》社联合举办了“打非与原始股投资者民事赔偿研讨会”，在会后与杨律师一起起草了《因非法证券活动引起的民事责任中律师服务业务操作指引（征求意见稿）》。目前，相当多的原始股投资者前来我事务所要求委托起诉，初步估算，己有五、六十批次，直接或代表的投资者逾千人，涉及的公司已达三十余家，主要在陕西和四川，也有上海、湖北、江浙的。由于民事诉讼不同于刑事诉讼，代理律师所掌握的权限有限，而且各个案件情况与未来判决后可执行情况的不同，因此，为投资者权益维护与提高诉讼效率计，我将审慎地采取先调查后接受委托的方式进行，根据调查的结果，确定某一或某几家原始股民事诉讼案件可以接受委托代理，由此为投资者提供法律服务。（9）还有哪些需要进一步厘清或加强的地方？包括部门之间的协调与衔接、法律适用等等。
答：希望最高人民法院尽快制定和颁布关于原始股民事诉讼案件的司法解释，希望司法部、全国律协对律师参与群体性案件及风险代理问题的规定作出相应的调整，希望原始股案件重点发展地区的法院能够根据四部委一号文加快立案和审判进度，希望在原始股刑事案件中为投资者附带民事诉讼请求方便。注：圆桌会议嘉宾共三位，为中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授、北京市朝阳区人民法院民四庭庭长李宝贵法官和我，主持人为《21世纪经济报道》记者于海涛女士。以上内容为我回答提问的部分。
