国际法与国内法冲突 国际法和国内法的关系(四)



国际法和国内法的关系存在这些理论学说,都是为了更好的解释现实中国际法在各国的适用问题,为国家适用和运用国际法提供理论基础。“国际法对国家的法律(即国内法)的关系文体往往被提升为主要是国内的法院和其他与执行国际法的有关国家机关适用国际习惯和协定法的问题。他特别涉及到以下问题:1、国际法规则是否可以作为国际法规则为国家的法院和其他机关适用,也就是说,国际法是否直接约束他们和国家管辖的个人,或者国际法的规则必须明示的或者默示的被纳入——“转化”——为国内法的一部分?2、如果有明示的或者默示的纳入行为这样转化了,国际法是否失去它们作为国际法的性质,而且在国家机关适用时,他们应否被视为单纯的国内法规则?3、当一般的或者特殊的被纳入为国家的法律德一部分,这样被纳入的规则能否为国内立法机关的行为所嗣后改变,而其结果是,国内法院和机构不能再使用这种规则,而且法院今后必须适用国内法,既是与国际法相抵触?上述问题涉及到国际法在国内法院和其他执行法律的机构中的地位。国际法与国内法的相互管辖的第二个主要方面是涉及国家在国际法的领域内和在执行国际法的机构中的地位。4、在什么范围内(如果有范围的话),国家有权引用他的国内法作为其不履行国际法义务的说明或者辩解?用不同的话来说,国内法是否超越国际法,即:国家的国际义务依赖和从属于其国内法,或者,5、国内法在其内内容或者适用上不符合国家的国际义务的事实是否使国家承担属于契约、侵权或者刑事性质的国际责任?这可能是如此,然而国家的法院必须适用国内法,即使国内法与国际法相抵触。”

 国际法与国内法冲突 国际法和国内法的关系(四)

国际法在国内的适用是一个比较复杂的问题。第一,国际法对各成员国如何使用国际法没有明确的规则。《维也纳条约法公约》第26条规定:凡有效之条约对当事国有拘束力,必须由各该国善意履行。第27条规定:当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。但是,关于条约如何适用于国内程序由各国的自由决定。第二,国际法分为条约法和习惯法,对于他们的适用,各国国内法中又有不同的规定。本文主要研究Trips协议在我国法律中的地位问题,因此,主要关注条约法在国内法中的适用问题。从实践来看,条约在国内适用的方式多种多样,各国都各不尽相同,主要有以下三种方式: 

1、转化  转化是指国际法的原则、规则和制度由于国内法律行为而纳入到国内法律体系中,成为国内法律,或者具有国内法律的效力。“转化”的主要特征是,每一项国际法规则要在国内适用,必须通过立法行为、条约的颁布或者其他宪法程序有意识的予以纳入;其前提是,国际法在本质上是不能在国内适用的,因此,必须通过主权一致的机构转化为国内法。如在英国, 条约经英国女王批准后,仅表明该条约对国家的约束力,并不代表使其具有了在国内适用的效力,必须要经过国会立法才能在国内生效。

2、采纳  采纳也就是直接适用,即由国内法采纳国际法,使其在国内发生效力,而不需要国际法转化为国内法。国际法一经本国有权机关批准,就可以直接在国内适用,法院可以直接用国际法来裁判案件。

3、转化和采纳相结合  一些国家根据条约的性质或内容的不同,认为有些条约可以无须转变而纳入国内直接适用,就采取采纳的方式,而有些则需要采取一定的立法措施将其转化为国内法后才能适用,就采取转化的方式。在实践中,美国就是采取转化和采纳相结合的方式。美国在实践中将条约区分为“自适用”(Self-executing)条约和“非自适用”(Non self-executing)条约两种类型。只有自适用条约才能在美国直接适用,而非自适用条约则要通过某种履行条约的立法后才能在国内适用。至于自适用条约与非自适用条约的区别,一般认为前者是指那些本身规定已经十分明确,可直接由国内法院或行政机关予以适用的条约,如引渡协定、规定领事权利的协定、规定最惠国待遇的协定等。后者是指那些只规定一般性义务,尚无法在国内直接适用的条约,如需要美国支付金钱的协定、规定关税的协定、需要改变美国现行国内法的协定、处分美国财产的协定等。但实践中有关国家对二者的区分和认定是有很大任意性的。如1992年美国在批准《公民权利与政治权利国际公约》时专门做出一项声明,宣布该公约第1—27条的规定为非自适用条款。[1]

国际法和国内法都是法律,国际法是各国共同参与制定的,国内法是国家自己制定的,他们是相互联系的,如果国内法与国际法冲突,国家应当承担违反国际法的责任。国际法和国内法的关系是一个复杂的问题,但是明确国际法和国内法的关系是必需的,这样我们才能正确面对各种条约和协议,才能真正明确Trips协议在我国的地位,才能正确适用和运用Trips协议来维护我国的利益。


[1] 张亮:《再论WTO协议在我国的使用》,www.chinalawinfo.com

  

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