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在2005年年初的一段时间，几乎每三天就有一个上市公司高管被抓，十几家公司牵涉其中，引起了市场的普遍关注，使人们对中国上市公司的治理风险重新关注起来。上市公司高管违规，除极个别属于个人犯法外，绝大多数属于职务行为，而究其原因，可谓众说纷纭，有的认为是激励不足、约束不到位；有的则说是违规成本太低；还有的甚至归结于管理者腐败等等，不一而足。 然而，我以为，这些看似一个个孤立的事件，其背后制度性的结构矛盾远没有被认识清楚，也没有引起足够的重视，否则无法解释为什么改革开放20多年，有关高管激励一直停留在理论探讨层面，而远未形成正式的制度。所有这些解释都忽视了一个深刻的制度背景，即中国确立市场经济体制以来，公司治理的制度变革就一直远落后于经济的市场化进程，中国市场化程度的提高更多地体现在产品市场和物质资本市场上，而与高管激励相关的人力资本市场层面没有根本性变化，甚至在有些时候被视为禁区。 在市场经济中，企业制度体系包括两个层面：一是公司治理，解决的是各相关利益主体，主要是股东、债权人与高管之间责权利的划分，以及采取什么样的手段来实现相互间的制衡；二是公司管理，是在既定的治理框架下，管理者为实现公司目标而采取的行动。在中国经济市场化进程中，随着产品市场竞争激烈程度的提高，管理者为了企业的生存和发展，就需要不断地进行管理创新，对变化的环境和竞争格局做出及时正确的反应。于是管理者努力推动企业财富的增加，必然会启动管理者对人力资本物质化的内在需求。然而由于现行治理制度的缺位（主要是国有股东目标的多元化）、政府过多的行政干预、股权结构的不合理乃至整个社会信用的不完善，公司治理难以在短期内发生重大变化，其结果就是治理制度的刚性与管理的市场化要求之间发生冲突，而那些已经倒下或者还将倒下的高管们，就成了这种冲突的牺牲品。 就像时速200公里的机车在只能承受150公里时速的钢轨上奔驰，列车不出轨才令人奇怪。在这种情况下，高管们有三种选择：上策是在开之前或过程中合法地更换钢轨；中策是降低时速以满足钢轨的耐受力；下策是违反现行制度规定，另起炉灶或另辟蹊径更换钢轨。上策往往因人、因时、因地而变，其操作难度较大，而中策显然有违高管们的职业精神，于是尽管高管们知道是下策，最后也选择之，而其中或抱有侥幸的可能。我在西北调研一家上市公司时，其董事长说过的一句话，或许值得我们深思：如果明着拿那么多钱甚至股份，那这个位置可能也就坐不长了。由此可以看到，高管的出轨带有制度的诱导性，甚至是必然性。最近的例子就是伊利“郑俊怀事件”，郑俊怀等伊利高管在20年的时间里将伊利从一个只有100多人的小厂发展成了国内乳业巨头之一，功不可没。但郑俊怀因挪用公司资金用于暗箱操作管理层收购而身陷囹圄，其失误就在于在一个错误的时机，采取错误的行动，以谋求人力资本的物质化。而他的继任者潘刚则显然要幸运得多，利用完成股权分置改革的机会，启动激励计划，伊利股份董事会通过了公司股票期权激励计划的议案，拟授予公司高管、业务骨干等33人合计5000万份股票期权，其中，总裁潘刚获得1500万份。伊利股份此次计划授予的每份股票期权拥有在授权日起8年内的可行权日，以每股13.33元的行权价格购买一股伊利股票的权利。但首期行权时，公司上一年度的净利润增长率必须不低于17%且上一年度主营业务收入增长率不低于20%。股票期权所涉及的标的股票来源为伊利股份向激励对象定向发行5000万股伊利股份股票。 当然，高管们的倒下也与约束机制的缺位有关，首先就是公司治理约束机制不足，在伊利高管东窗事发之前，大股东不可能毫不知情，那最后这些事情为什么还会发生，股东们干什么去了？其次是监管的缺失，我们有一个不完全的统计，2004年被证监会正式作出处罚决定或由公安机关立案的，涉及上市公司有31家，而涉及的高管有200名，其中触犯刑法的有20人，其余180人受到处罚，绝大多数是由于虚假信息披露，而且数额特别巨大，几千万，甚至数亿元的利润或资产虚构，有的时间可追溯到9年以前，而他们所受到的处罚是什么呢？警告、市场禁入、3万～50万元的罚款等不一而足。如此低的违规成本和高额回报，从制度经济学的角度看，这种制度“激发”了人的违规欲望。 需要指出的是，我们强调的是处于激烈市场竞争中的企业。而对于处于高度垄断市场中的企业而言，企业高管的人力资本贡献可能无法与前者相提并论。所以，我们看到大多数已经MBO或试图MBO的企业都集中在高度竞争的行业，而不是垄断行业。 综上所述，在当前中国公司治理与管理存在很大冲突的背景下，高管们的倒下有其内在的制度诱因。需要反思的是，面对冲突，我们需要修正的是什么？答案显然是变革治理制度，好的制度就是让人不想做坏事、不能做坏事、不敢做坏事，降低高管出轨的动力和机会，使管理创新与公司治理走上“阶段性匹配、螺旋式上升”的良性发展轨道。
