爱华网从事法律工作前后算起来已接近二十年,与知识产权案件打交道也有十多年的时间了。作为一个走南闯北、经历了无以数计案件的老律师，在执业生涯中有胜诉的，也有败诉的，也有打成平手的。不论结局如何，均尤如家常便饭，随着岁月的推移，不会在心中留下多少痕迹。然而，近年来亲历的几个知识产权案件，让我越发感觉到国内知识产权保护的法律环境是越来越糟糕。国家三令五申要重视知识产权的保护，但实践中又是如何呢？不论是商标案件、著作权案件，还是专利案件或者其它知识产权案件，对于事实的认定、法律依据的适用、程序的运行等方面，承办法官总是会玩耍法律游戏，混淆是非，颠倒黑白。本文拟通过几个具体知识产权保护个案的剖析，揭示我国当今的知识产权保护水平，在世界知识产权保护日来临之际，希望能够引起上级法院和有关监督部门的高度重视。
佛山两级法院岂能如此保护知识产权
判断两个近似商标是否构成侵权，对于从事知识产权法律业务的人来说，并不困难。构成商标近似，要满足两个条件，一是标识近似，二是相关公众产生误认。广东佛山市珠江电器设备有限公司（以下简称珠江电器公司）在一起商标侵权纠纷案件败诉后，携带相关卷宗材料专程到北京向我们求助，我看完所有材料后明确地告诉他们不构成侵权，理由是两个商标的标识是否近似，不是以我们法律专业人员的眼光来判断的，主要是广大消费者看了两个近似商标后会造成误认，以为是同一个商标。所以如果要证明两个商标构成侵权，必须要有公众误认的证据，如果法院的卷宗材料中没有，那么就不能证明构成商标侵权。然而，佛山中级法院和佛山禅城区法院在没有任何公众误认证据的情况下，就判决珠江电器败诉。2005年12月5日，佛山中院驳回珠江电器的再审申请。珠江电器为什么接连败诉？佛山的两级法院又是怎么样来保护知识产权的？让我们还是从头说起。
缘起企业名称与商标的冲突
事情尚须追溯到佛山市珠江电器设备有限公司与广东珠江开关有限公司因企业名称权与商标权所发生的冲突。前者原先是佛山珠江电器厂，成立于1992年，原归属于佛山市民政局，后者的前身是南海县珠江开关厂，1989年成立，原来属于乡镇企业。2004年1月，后者向佛山市工商局投诉称，珠江电器公司在产品其外包装上使用企业名称“珠江电器”，侵犯其注册商标“珠江”。工商局立案后认为，珠江电器公司在产品包装上使用“珠江电器”的字样，与注册商标“珠江”牌开关相近似，构成商标侵权。于是，2004年12月1日，佛山市工商行政管理局制作了（2004）佛工商处字65号行政处罚决定书之决定，对珠江电器公司作出了三项行政处罚决定：立即停止侵犯“珠江”注册商标专用权行为；没收、销毁查封的侵权商品；处以罚款207，473.20元。珠江电器公司不服行政处罚决定，于同年12月7日向佛山市禅城区人民法提出了行政诉讼。珠江电器公司认为，“珠江电器”是他们公司的字号和行业名称，与他们公司的全称不可分割，且已经使用了十几年的时间，在行业内外都已经有相当的知名度，况且珠江电器公司也有自己的注册商标“ZUJIA ELE SWI”。在包装盒上使用企业名称的简写“珠江电器”，加上注册商标“ZUJIA ELE SWI”，与“珠江”牌开关既不相同，也不近似，不构成侵权。不仅如此，珠江电器公司产品的外包装盒已经获得了五项外观设计专利的使用权。因此，工商局的行政处罚认定事实不楚，适用法律错误。2005年3月14日，佛山市禅城区人民法院经过审理后，作出维持工商局的行政处罚决定，驳回珠江电器公司的所有诉讼请求。珠江电器公司不服一审法院的行政判决提出了上诉。2005年7月21日，佛山市中级人民法院作出终审行政判决，维持一审法院的行政判决。珠江电器公司不服终审行政判决，分别向佛山市中级人民法院提出了申诉，向广东省人民检察院要求抗诉。几个月后，案外人即珠江电器公司产品外包装的专利权人也向禅城区法院提起了行政诉讼，状告佛山市工商局的行政违法行为。
案外人缘何提出诉讼
案外人钱晓东与商标行政争议事实存在直接的利害关系，工商局的查封行为、行政处罚等具体行政行为直接侵害了案外人的外观设计专利产品，以及与专利密不可分的财产权利。外观设计专利是对产品的形状、图案、色彩或其组合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计产品，包括人身权和财产权。根据我国《专利法》第五十六条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。案外人的专利产品以及依据该专利产品所享有的获得专利使用费的财产权依法应该受到法律保护。
2003年6月3日，钱晓东对珠江电器公司生产的电器，将其系列外包装盒分别向国家知识产权局申请了外观设计专利保护，其专利号为03337420.1、03337421.X、03337421.X，并于2004年2月4日、3月3日先后获得了三份外观设计专利证书，之后，将这些专利全部许可给珠江电器公司使用，被许可人每年支付专利使用费。佛山市工商局以钱晓东的专利产品侵犯他人商标为由，全部查封，并对珠江电器公司作出行政处罚。由于钱晓东与被查封专利产品存在直接利害关系，工商局的系列行政行为均侵害了案外人的专利产品，侵害了钱晓东依据专利产品获得专利使用费的财产权利。然而，工商局和法院均明知商标侵权行政争议一案存在着案外人钱晓东，对于工商局所实施的行政强制措施行为、行政处罚行为侵害到案外人权益的，作为行政主体应该通知案外人，作为人民法院在明知的情况下，更应该通知或追加钱晓东作为诉讼当事人参加诉讼。然而，不论是行政处罚程序还是行政诉讼程序，案外人都没有被作为权利人参加到相应的程序中。两级法院均遗漏了应当参加诉讼的当事人，法院和工商局显然是侵害了案外人的合法权利。佛山中院的终审判决书第12页认为，虽然珠江电器拥有三项产品外包装的外观设计专利权，但广东珠江开关有限公司的注册商标公告日期先于其外观设计申请日，根据《专利法》第二十三条和国家工商局《关于处理商标专用权与外观设计专利权权利冲突问题的意见》的规定，外观设计不能对抗注册商标。珠江电器公司认为，不是他们公司享有专利权而是案外人享有专利权，他们只是有使用权。国家工商局的意见不是行政规章也不属于司法解释，况且颁布时间在专利法修改之前，工商局的意见不能与上位法《专利法》相对抗。商标法与专利法都是属于同一位阶的法律。值得说明的是，终审法院所适用的专利法的条款也是错误的。因为《专利法》第二十三条是规定在先使用权的问题，是指商标与外观专利相似的情况下，如何适用法律的问题。案外人的专利产品与注册商标既非相同也非相似，根本就不能适用所援引的依据。此外，还须澄清的是，外观设计专利产品的所有权人和专利使用费的享有者均非珠江电器公司，而行政诉讼中的当事人没有案外人。终审判决认定案外人的专利产品侵犯了他人的在先合法权利，这种认定直接侵害了不是诉讼当事人的合法权益，剥夺了专利权人的诉权，显然是违法行为。况且，法院的行政审判只是审查被告行政机关行政行为的合法性，无权直接认定案外人即专利权人的专利权是否侵害他人在先的注册商标权利。
2005年9月，佛山市禅城区法院行政庭全部驳回了案外人钱晓东个人提起的所有诉讼请求，理由是珠东电器公司与佛山市工商局的行政判决已经发生法律效力，作为自然人的钱晓东无权对工商局提起行政诉讼。原告钱晓东不服该判决，向佛山市中级法院提出上诉，同年12月，佛山中院也全部驳回了上诉请求。由于工商局的违法行政行为，导致案外人钱晓东的财产权和诉讼权利遭遇损害，而两级法院直接剥夺了专利管理机关对专利的实质性审查权力。不仅如此，还严重侵害了案外人所享有的诉权。
如何分析争议中的商标侵权
首先，珠江电器公司享有合法的企业名称权，将自己的字号和行业属性“珠江电器”加注在自己的注册商标附近，不存在侵权问题。“珠江电器”是珠江电器公司的字号，也是企业名称的简化。如果认为“珠江电器”给人造成误认，侵犯第三人的商标权，那么珠江电器公司的企业名称同样足以造成误认，是否也构成侵权。如果理由成立，侵权的应该是工商登记机关。由于珠江电器公司有合法的名称权，名称权和注册商标均属于行政管理权，两者之间发生冲突，应该先通过工商行政管理机关解决。其次、珠江电器公司享有自己的注册商标专用权。享有的注册商标“ZUJIA ELE SWI”是中文拼音和英文的缩小，加注“珠江电器”中文字体，是为了让消费者便于识别。将自己的字号“珠江电器”加注在自己的注册商标附近，与第三人的注册商标既不相同也不相似，不可能使消费者产生误认。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合或者整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。根据该条款的解释，构成商标近似，要满足两个条件，简单地说，一是标识近似，二是相关公众产生误认。不论是一审还是终审法院或者说工商局，均没有任何证据来证明相关公众产生误认的事实。而在行政诉讼中，承担举证责任的是被告工商局，行政主体如果承担不了举证责任，就应该承担败诉的法律后果。此外，在判断两个标识是否近似时，应该对其进行整体比对。珠江电器公司的注册商标是由一个矩形方框、“ZUJIA ELE SWI”这一字母组合及三条波浪曲线构成，其中字母组合位于该矩形方框内的上部，三条波浪曲线列于矩形方框内该字母组合的下方。而第三人的注册商标中的图形部分是一个被两条直线平均分割成三部分的矩形方框。这两个图形在构图组合和视觉效果上有着显著的区别。加注的“珠江电器”是四个文字，而第三人注册商标中使用的文字是两个，二者在文字的组成上有显著区别。“珠江电器”四个文字的字体是行书，第三人注册商标“珠江”两个文字的字体是楷体，二者在字体上具有显著区别。“珠江电器”由四个音节构成，而第三人的“珠江”由两个音节构成，二者在读音上有显著区别。在自己注册商标附近加注自己的字号“珠江电器”四个文字所形成的整体视觉形象与第三人注册商标的整体视觉形象具有显著的区别。因此，“珠江电器”加注在自己的商标附近，并没有形成一个与第三人的注册商标相似的标识。此外，值得注意的是，“珠江”这一个中文文字的组合，其作为众所周知的河流名称的名气和影响力要远远大于其作为第三人商品品牌名称的名气和影响力。对于普通的消费者来说，他们在看到“珠江”这两个字时，首先想到的应该是位于广东省内的这一条河流，而不是第三人生产的相关商品。因为“珠江”这两个中文文字首先是以河流名称出现并闻名全国的，而且，第三人在使用这两个中文文字时，仅仅是直接搬用了该地理名称，并没有进行独创性的劳动。这样一来，就大大减弱了“珠江”这一品牌名对生产厂家的指向性。也就是说，相关公众在商品包装上看到加注的“珠江电器”这四个字时，并不一定会联想到第三人。退一万步说，即使消费者对加注了“珠江电器”的商品和第三人之间的关系产生了疑惑，那么当他们看到包装上醒目的企业全称时，这点小小的疑惑也就烟消云散了。第三，珠江电器公司属于合理使用注册商标。佛山市珠江电器设备有限公司将自已的字号“珠江电器”加注在自己的注册商标附近，是对“珠江”二字的合理使用。“珠江”是众所周知的地理名称，“珠江”二字作为注册商标不具有便于识别的显著特征。第三人广东珠江开关有限公司将作为地理名称的“珠江”文字注册为商标，因其不具有便于识别的显著特征而不能排除他人的合理使用。珠江电器公司没有将自已的字号“珠江电器”加注在其他主体的注册商标上而是加注在自己的注册商标附近，是对产品的产地和生产者的说明，进一步使消费者明确产品的产地和生产者，是对“珠江”二字的合理使用。《处罚决定书》中认为：把“‘珠江电器’文字突出使用的后果，是利用了珠江开关公司的‘珠江’商标在中文消费环境下突出的显著性，客观上引起相关公众在购买其商品时产生”申诉人与第三人“具有某种关联关系或为同一市场主体生产的商品的混淆与误认”。这仅仅是行政机关的随意性的非常主观的推断，并没有任何事实依据，对此推断也没有提供任何证据。法院判决无视上述推断的主观性和随意性，而认定“产品使用商标加注‘珠江’或加注‘电器’或加注‘珠江电器’字样已经形成新的图形加文字商标，使消费者产生上诉人与第三人为同一生产厂家的误认。这种认定既是建立在毫无事实依据的推断之上的。此外，珠江电器设备有限公司与第三人广东珠江开关有限公司之间的争议涉及到外观设计专利、企业名称权、注册商标等合法权利的冲突，这些矛盾只能分别根据我国专利法、商标法、企业名称登记条例等法律法规的相关规定，通过国家知识产权局、国家商标局等行政管理部门的行政程序解决，之后才能走行政处罚程序或司法程序。工商局超越我国专利法的无效程序和商标法的异议无效程序以及企业名称行政许可程序，况且，又侵犯了案外人的合法权益，显然是越权行政行为，也是滥用职权的违法行为。作为第三人的广东珠江开关有限公司在没有启动专利、商标等行政无效异议程序的情况下，即以自己享有的民事权利作为权利基础控告对方当事人享有的民事权利的内容侵害其权利均是缺少法律依据且有悖法理的，当事人对这类权利冲突的异议应先到国家知识产权局、国家工商总局商标行政管理部门申请解决。专利、商标、企业名称登记是属于三部法律三个法律体系，任何一方绝对不可能通过一个程序而解决所有的民事争议。此外，终审判决和一审判决对事实部分的认定，案外人与所查封的专利产品存在着直接的利害关系，况且终审判决直接认定的不是珠江电器公司的专利产品侵犯了第三人的注册商标，而是案外人。在这种情况下，两级人民法院均不通知案外人参加诉讼活动，显然是严重的违法行为，直接侵害了案外人的合法民事权利。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十一条规定，原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。
前述案件已经过去三个多月了，至今还没有任何进展，尚未画上一个完整的句号。面对当事人求助无门、百般无奈的眼神，作为一个执业多年的专业律师，不能给当事人一点帮助，感觉到自己有一种负罪感！（待续）
作者：谷辽海
2006年3月27日于北京
