爱华网美国朗讯公司因行贿被罚款的消息至今还有一个悬念：发生在中国的商业贿赂，受到美国政府的处罚后，在中国为什么拔出萝卜带不出泥？其实这个疑问早在2005年5月德普事件发生后就被人们提出来了。不过那个时候人们关注更多的是反商业贿赂的立法问题，而此次的悬念则涉及到商业贿赂事件的追溯：在现有的法律框架内，建立有效地反商业贿赂的追溯机制成为一个无法回避的课题。
反商业贿赂具有追溯既往的特点
朗讯公司现名阿尔卡特朗讯，从这一点来看，所谓对朗讯公司的罚款就具有追溯性。美国司法部、证监会宣布与阿尔卡特朗讯“达成和解”是在2007年12月21日，而商业贿赂的事件发生在朗讯被合并前的2000年到2003年，是一本陈年旧帐。这种情况并非只发生在朗讯公司一家身上，2005年5月，美国加州医疗诊断设备公司DPC和美国司法部同时宣布对DPC的子公司--天津德普诊断产品有限公司被处以480万美元的罚款，通过贿赂取得中国相关医院订单的事件被追溯到11年之前，即1991年到2002年期间在中国行贿。
商业贿赂事件的被发现具有滞后性。对商业贿赂法律责任的追究只能是在商业贿赂的事实发生之后，这与商业贿赂的预防与商业贿赂的中止的特点都不同。预防措施是在商业贿赂发生之前进行的，商业贿赂的中止是在贿赂实施的过程中，而商业贿赂法律责任的追究只能在造成事实之后才可以被有关部门提起。与追究其他案件法律责任的事件相比较，它具有更多潜伏条件。商业贿赂作为幕后交易，具体实施具有很强的隐蔽性。具体实施或者授意实施者是企业的决策人，他们利用的是职务的便利，不容易被局外人察觉。为了安排好这些电信行业高管的“旅游行程”，表面上是以“参观工厂”的形式出现，朗讯甚至在新泽西的总部成立了一个“中国业务运营支持小组”。同样，德普11年来向3家医院行贿160万美元，也是经过总经理授权，且作为销售支出入账了的，并没有超出“管理”的范畴。从进行商业贿赂到获得商业利益，因果关系的显现周期可能要几年。正因为如此，商业贿赂被局外人发现，往往需要一定的时日，有的则是因为受到其他事件的牵连被萝卜带不出泥，暴露出涉案嫌疑。
商业贿赂事件被立案后进行调查需要相当的时间。造成商业贿赂事件被发现所具有的滞后性的各种原因同样会影响到商业贿赂案件的调查取证，没有内部的配合有实质性的进展。从商业贿赂暴露出涉案嫌疑到最后定案，是一个复杂的过程，需要做许多艰苦细致的工作。即使在企业内部没有阻力，要将数年前或者十数年前的事件在证据链上复原，也需要相当的时日。朗讯中国事件的最早露出破绽，缘于2003年8月沙特阿拉伯的电信＆计算机国家集团向纽约联邦法院提起的商业贿赂起诉，此后有关部门才发现朗讯中国的业务中一些资金往来不正常，才被抓住“狐狸的尾巴”。直至2007年年底案件的查处尘埃落定，历时5年多。等到处理结果公布，常使人有“时过境迁”之感。
商业贿赂事件发现的滞后与立案调查的延时，反过来又增加了定案处理的变数。由于竞争的加剧，十年左右的时间对于一个企业以及企业的高层管理者来说，难以避免地会遭遇市场沉浮地考验。朗讯中国区CEO戚道协、COO关赫德、青岛朗讯的财务经理黄锦昆及一名青岛朗讯市场部高管2004年时已经因为这起丑闻被公司开除。2006年朗讯又被法国阿尔卡特兼并，后并后的公司更名为阿尔卡特朗讯。在当事人与法人主体都有变动的情况下，假如主体变更在某一种责任的规避上取得“成功”，即使商业贿赂的事实被查清，也可能会在追究责任时因法律关系的变迁而难以落实。如果考虑到法律追溯还要受到追诉期的限制，各种变数又会增加办案的风险，也会影响办案人员和办案机关的决心。
我国反商业贿赂面临追溯难题
早在2004年11月，“朗讯门”事件在美败露8个月后，朗讯科技中国有限公司就向北京市反贪局提交了一份长达800页的文件，就其公司在中国运营中涉嫌向中国有关工作人员行贿的行为进行了通报，其中涉及到中国几大电信运营商。此前德普向3家医院行贿也确有所指。但是到目前为止，公众没有得到任何与此有关的公开信息披露，难免会产生“拔出萝卜带不出泥”的疑惑。造成这种状况的原因是复杂的，从实践方面来看，是因为反商业贿赂的执法面临着种种追溯方面的难题：
首先，企业自我净化动力缺乏。一位前朗讯市场部员工告诉记者，“这个案件当时之所以被揭露，是因为公司的内部调查”。德普被罚事件中，子公司的贿赂行为则是由母公司首先发现，并被及时报告其有关政府部门的。在我国的企业管理中很难做到这一点，企业高管碰到类似的质疑首先考虑到的是如何把这件事情“捂住”。其根本原因从财产关系上讲是没有真正的主人或者真正的主人没有远见，缺少利益驱动，决策者觉得追溯过去对当下没有什么好处，有一些惯性在作祟。追溯商业贿赂往往要和当前的公司政治联系起来，如果不利于或者有害于当前公司政治的平衡，则“既往不咎”甚至“护短”。对于关注当前业绩的企业高管来说，有“今官不问前朝事”的习俗，不屑于把精力用在翻陈年旧帐上，习惯于息事宁人。当然也有务实方面的考虑，追溯商业贿赂事件不仅要承担一定的风险，而且要付出一定的成本，最终要由企业买单，很少有人愿意做这种自己赔钱让别人赚吆喝的事情。
其次，“婆婆”的对策成了商业贿赂的庇护所。就主流价值观而言，对商业贿赂的声讨无疑是严厉的。德普事件发生后，就引起了国家高层的高度重视，仅在2006年，全国检察机关就查办了9582件商业贿赂案件，涉案金额15亿元。但是企业监管层面对此往往是被动的，只是迫于上级或者外界的压力。尤其是企业的主管部门或者上级公司，作为涉案企业的“婆婆”，出于地区、部门、本位利益的考虑，自身往往是上有政策下有对策。他们对上级政策各种变通式的执行，有不少就是下属企业通过商业贿赂的形式实现的。由他们实施商业贿赂的追溯，难免存在着较大的阻力和变数。在一定程度上讲，改革开放30年的成果是在上有政策下有对策的坎坷中取得的。如果上有政策下有对策的势头得不到遏制，反商业贿赂的追溯就不可能彻底。遗憾的是，上有政策下有对策的现象已经形成了“政策——对策——新的政策——新的对策”的循环，很多情况下只是把过去的政策“叫停”，推出新的政策后大家再把精力放在新的一轮博弈上，而“对策”所造成的恶果始终没有得到比较彻底地清算，过去的事情“撑死胆大的饿死胆小的”，陈陈相因，客观上为商业贿赂提供了庇护所。
再次，反商业贿赂的法规之间的相互抵牾尚有“网开一面”之处。我国反商业贿赂的立法总体上体现了经济、行政、刑事等综合治理的态势，但是相关法律法规目前还比较散乱，缺乏严密地衔接性和协调性，法律、法规和规章之间容易出现冲突，给反商业贿赂的司法实践带来一些问题。例如最高人民检察院、公安部在《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中指出：“公司、企业人员受贿案（刑法第163条）公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在五千元以上的，应予追诉。”“对公司、企业人员行贿案（刑法第164条）为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，个人行贿数额在一万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予追诉。”这里所使用的措辞是“应予”而不是“必须”，不是一个强制性的规定，容易为“法不责众”、追溯难度较大案件的放弃提供遁词。
正是因为有上述追溯难题的存在，执法机关查处商业贿赂时总会遭到一些阻抗，出现调查取证难，执法成本高，结案率低等现象也就不奇怪了。很多案件不了了之，无法提起公诉。
建立反商业贿赂追溯机制亟需破冰
破解反商业贿赂所面临的追溯难题，无疑是一个系统工程，在反商业贿赂的操作层面建立起一种必然的追溯机制则是其中的一项当务之急。所谓追溯，指的是对过去发生的商业贿赂线索进行追查。所谓必然是相对于法律追诉的“应然”而言的，包括延长经济犯罪的追诉标准，将“应予追诉”的措辞改为“必须追诉”，使得反商业贿赂成为有关部门责无旁贷的法律责任，真正做到“天网恢恢，疏而不露”。如何建立一种必然的追溯机制，急待有关方面认真研究，我们可以列出以下几点建议：
一是在企业层面激发相关利益主体反商业贿赂的主动性。追溯企业的商业贿赂固然会给涉案企业带来一些负面的影响，但并不是与涉案企业刻意过不去，而是对该企业的长期与整体利益负责。德普被罚是由美国德普公司和美国司法部同时宣布的，也可以看作是一种双赢。德普被罚后，其母公司的首席财务官吉姆.布里尔的回答是：“作为一个美国公司，我们不能通过这种方式做生意。”从此可以看出，反商业贿赂不只是在保护国家利益，也是对企业内部反对不正当经营管理方式的相关主体的支持，是对他们正当利益的保护。而在企业之间，可以借助“第三方”的力量，例如像德国那样注意发挥商业保险公司的作用。德国参加医疗保险的患者的医药费最终由保险公司支付，如果医生为拿回扣给病人开大药方，或者医院所进医疗器械价格异常，必然增加患者看病成本，保险公司就要为此多掏钱。保险公司为了自己的商业利益，就想尽一切办法监督医院，以避免自己多支付医疗费，从而在医疗领域反商业贿赂中发挥着非常重要的作用。我们可以将类似的做法拓展成充分利用企业相关利益主体的思路，将反商业贿赂的保护对象具体化，从而在企业层面激发反商业贿赂的主动性。
二是要形成有效地反商业贿赂的联动机制。我国政府在反商业贿赂方面已经专门成立了领导小组，其成员2006年从有18个部委扩充到22个，综合治理的能力应当很强。但是由于监管部门众多，如果管理责任不明确，缺乏主动性，缺乏协调统一，很容易形成等待观望、相互推诿的状态。因此有必要指定一到两个主管部门专司其职，并且具有很强的权威性和威慑力。相关部门则需要将被动受理与主动介入相结合，发现可疑线索主动向主管部门提供，密切配合，而不是各家自扫门前雪。美国《海外反腐败法》虽然规定对商业贿赂事件由美国证券交易委员会和司法部联合调查执行，但是银行如果发现客户资金有不正常流动时，就会向证券交易委员会和司法部及时反映，常常可以为一些难以取得进展的商业贿赂调查提供重要线索。许多商业贿赂都与做假帐有关，如果规定任何为商业贿赂而做假帐的会计行为都必须承担相应的法律责任，取得会计制度方面法规的有利支持，也能为反商业贿赂的齐抓共管提供有力地程序支撑。
三是要针对反商业贿赂可能会出现的“对策”事先提出一套多选方案。对朗讯“250万美元的惩罚”之所以以“和解”的形式出现，是因为朗讯如果不接受这样的结果，意味着将面临着更严重的惩罚：而朗讯如果表示认罪，更容易维护自己的公众形象。这实际上就是在事先考虑到企业可能会采取的“对策”，提供不同的惩罚方案，由涉案企业做出明智地“选择”。商业贿赂在不同的时期往往会以不同的形式出现，变换出不同的花样。作为反商业贿赂的立法，应当在规制实施商业贿赂“财物”的数量以及“其他利益”的特定形式上有一定的“弹性”，以反商业贿赂实质的不变应万变应商业贿赂手段的万变。无可否认，反商业贿赂是与商业贿赂轮番过招的博弈，商业贿赂对反商业贿赂的打击不可能无动于衷。随着2006年以来中国反商业贿赂力度的加大，电信设备提供商们已经变得谨慎起来。行内有人指出，“之前请这些电信公司的客户吃饭或游玩，在财务报销时会注明是请谁，现在已经不再注明了”。朗讯案件披露之后，也已经有人从反面汲取“教训”，不再注明商业贿赂开支的用途、去向等等，使得商业贿赂更加隐蔽。有关方面就不能凭老经验去查处，需要从商业贿赂的新“对策”中善于发现蛛丝马迹，以产生更强的威慑和预防作用。
