爱华网系列专题：春晚营销观察
“吃饺子，看春晚”已经成为了13亿中国老百姓除夕夜的“必备大餐”。每年春晚花样迭出的节目都会成为人们茶余饭后津津乐道的话题。08年的春晚同样不负众望，一派歌舞升平的热闹场景下，《疯狂股迷》、《梦幻家园》等针砭时事的相声、小品，更是引来笑声阵阵。然而笑过之后，让我不得不深思一个问题：小品《梦幻家园》以07年火热地产市场为背景，勾画出都市购房痴男怨女的众生相，虽剑锋直指房屋质量问题，但其中蔡小姐与张总的对话却折射出已于2008实施的《劳动合同法》一个问题，令我们的企业主不得不深思“为什么呢”？蔡：你好！这里是梦幻家园售楼处，我是蔡小姐。张总：我是张总，我严重警告你！蔡：为什么呢？张总：试用期两月了你有业绩吗？你卖出过一套房子吗？蔡：为什么呢？张总：问你自己。蔡：为…为什么呢？张总：今天下班之前你要再买不出一套房子去，你就给我卷铺盖走人。蔡：为什么呢？问题：蔡小姐问得是不是有理？张总能不能因“蔡小姐在试用期内没有卖出过一套房子而让之卷铺盖走人”？法律分析： 第一、根据小品剧情介绍，蔡小姐尚处于试用期，对于处于试用期的蔡小姐，张总是否可以以“试用期两月了你有业绩吗？你卖出过一套房子吗”，而要求蔡小姐“今天下班之前你要再买不出一套房子去，你就给我卷铺盖走人”呢？我们先来看看《劳动合同法》的有关规定：
第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： (一)在试用期间被证明不符合录用条件的； (二)严重违反用人单位的规章制度的； (三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； (六)被依法追究刑事责任的。第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： (一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； (二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；从《劳动合同法》的上述规定来看，在试用期内的蔡小姐只有被证明不符合录用条件的，张总才可以解除劳动合同。也就是说张总如果要以“试用期两月了你有业绩吗？你卖出过一套房子吗”为理由，而要求蔡小姐“今天下班之前你要再买不出一套房子去，你就给我卷铺盖走人”，则必须要证明“在多少时间内售出多少套房子”是设定明确的录用条件，且蔡小姐不符合这一录用条件。如果张总无法证明设有这一录用条件，且无法证明蔡小姐不符合这个条件的话，那么，张总就有可能造成非法解除劳动合同。谈到录用条件，我们现在很多企业在招工时往往没有注意，没有确定具体的录用条件，而是用招工条件来替代。招工条件是用人单位在招聘时选择劳动者基本的资格要求，如“本公司因业务扩展之需要，需招聘售货员六名。要求如下：年龄22-30岁，身高1.60米以上，性别女，文化程度大专以上，相貌端正，气质好，热爱销售工作……”。录用条件是用人单位确定所要聘用的劳动者的最终条件，如本小品应“在多少时间内售出多少套房子”等。如果在劳动争议中只存在招工条件而没有明文录用条件时，司法机关常将招工条件视为录用条件。本小品如果张总无法证明自己有“在多少时间内售出多少套房子”等的录用条件的话，最后处理机关就很可能以招工条件作为依据，裁定蔡小姐胜诉。因此，我们企业在招聘员工时，应完善录用制度，明确具体、详细的录用条件，不应含糊。在制订录用条件时，可以区分一般条件和具体岗位条件。一般条件是所有员工必须符合的共性要求，比如道德水准、基本素质等。具体岗位条件则应当与岗位的任职资格密切相关。这个标准应当具体。比如企业规定里常见的一条是：“工作态度好”，这其实很难判断——员工工作态度达到什么标准才叫“好”？其次，很多企业都为正式员工制订了考核制度，但在试用期间，对这种制度却重视不够，甚至付诸阙如。试用期的考核结果要么出自主管的主观臆断，仅凭主管领导“拍脑门”，要么在试用期结束后草草地给员工综合出一个大致的分数。根据原劳动部的有关规定，超过试用期，用人单位就不能再以不符合录用条件为由随时解约。因此，试用期考核应当在试用期结束之前完成，员工不论是否顺利通过，都应当及时得到明确的结论。否则，容易引发劳动争议的隐患。最后，用人单位要向劳动者明确告知录用条件。在司法实践中，法院一般还要求用人单位证明劳动者是明知其录用条件的。这就要求用人单位或者明确告知，或者让信息进入公知状态。后者最直接有效的证据就是招聘广告，但是，招聘广告一般不会对每个岗位的要求加以具体表述。这就要求用人单位在试用期开始时除明确告知外，还要保留相关的书面证据。 第二、根据小品剧情发展，郭达言：房屋漏水以至“我妈还在大衣柜上坐着呢！”，从这个方面来看，张总所建造的房屋存在严重的质量问题，正如这样的劣质物业，相信销售员很难卖得出去，也就是说销售业绩差并非必然由蔡小姐的能力差所致，因此，张总就认定“蔡小姐不能胜任工作”显然缺乏必要的事实依据。退一步来说，就算确属蔡小姐“不能胜任工作”，张总也不能这样让她“卷铺盖走人”，而必须对蔡小姐进行培训或者调整岗位，如果之后经考核蔡小姐还是不能胜任工作，同时单位也应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同，并依法支付解约补偿。（《劳动合同法》第四十条）第三、张总让蔡小姐“给我卷铺盖走人”的法律后果如果张总真要蔡小姐“给我卷铺盖走人”的法律后果是：第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。剧中蔡小姐话音未落，张总就粗暴地挂断了电话。其实面对张总的“严重警告”，蔡小姐确实应当多问几个“为什么呢”，当然这不应只是口头禅，而是为了维护自己的合法权益。
