爱华网系列专题：劳动合同法
《劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》）在社会各界翘首企盼之中于上周四（9月18日）正式公布了。这一次，或许是此前《劳动合同法》开始实施后，引发社会各界热议，国务院正式针对前一段针对《劳动合同法》的热点问题，作出具体规定，因此，针对《条例》本身，来自社会各界的异议声、反对声倒是鲜有听见。相反，更多还是持积极、肯定的态度。
相比《劳动合同法》的八章98条而言，《条例》共有6章38条。除去程序性的“总则”、“法律责任”、“附则”三章，《条例》其实仅主要针对以下三方面的问题作出了规定，即“劳动合同的订立”、“劳动合同的解除”和“劳务派遣的特别规定”，其全部规定，仅涉及《劳动合同法》约22条的内容，不到全文的四分之一。因此，从整体来说，《条例》并非是针对《劳动合同法》全文所有条款的“实施细则”，而是仅针对当前的所谓“热点问题”作出规定，多少有一点“救急”的意味。
对于我来说，作为长期从事人力资源法律工作的律师，当然也对《劳动合同法》在争议中施行以及现在的这部《条例》也是格外关注的。由于工作的关系，从今年早些时候《条例》征求意见稿出台，到后来历经几次小的修改直到原则通过、最终通过，其间的立法过程，我多少还是知道一些内情的（我在八月份刚刚出版的《离职攻略：如何防范解约风险》，本来就是要等到《条例》甫一出台即出版问世，但由于出版社的出版计划已定，最终还是没有等到《条例》出台）。
本来，想写一篇文章对《条例》逐条分析和解读一下，但一来现在已有众多“专家”解读的各种版本，再添我一个想来也是平淡无奇；二来最近时间实在紧张，令我没想到的是，各大用人单位要求学习《条例》的热情这么高，最近两个月的对外培训、讲座日程几乎已经排满；而且仅仅在距离《条例》公布不到一周之内，我就已经应邀到河南为企业举行了一次专题讲座。因此，这篇小文，仅对《条例》中所体现出的一些“显眼”的“突破”和“不足”，大致提及一下。
说到《条例》的所谓突破，我想无非就是指它在《劳动合同法》之外，作出了更为具体性、操作性更强、实践指向性更为明确的规定，甚至还多少带有一点“扩大性解释”的意思。当然，就其现实意义来说，即使有一点点“越权解释”的嫌疑，我想也不会影响到其在《劳动合同法》实施过程中的积极意义。毕竟，《劳动合同法》本身已然并无完美。
关于所谓“突破”，我想应该主要体现在以下十个方面，即也可以叫做所谓“十大突破”：
1、用人单位范围更进一步的明确性扩大。
当初，《劳动合同法》出台时，将“民办非企业单位”增加列入“用人单位”的范畴，已经是一个进步了。然而，对于其他新型组织并非涵盖进去，导致长期产生“基金会”、“律师事务所”是否为“用人单位”的讨论和争论。而这一次，《条例》明确规定，“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会”系《劳动合同法》中所规定的“用人单位”，也算是对《劳动合同法》中所规定的“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”中的“等组织”一个具体的解释。
此外，《条例》对用人单位范围的扩大还表现在延伸到用人单位的分支机构，同样视为“用人单位”，即依法取得营业执照或者登记证书的用人单位分支机构，订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。
2、超乎寻常地加强了用人单位对“职工名册”的重视。
《劳动合同法》仅规定用人单位与劳动者建立劳动关系后，应当建立职工名册备查。但是并没有对职工名册的具体内容作出规定。《条例》则详细列举了职工名册应至少包含的必备内容，如劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。不仅如此，为确保用人单位对于包含上述内容的《职工名册》的落实，还规定一旦违反上述固定，劳动行政部门可以对其实施2000元以上２万元以下罚款。3、详解了劳动合同法中规定的“两倍工资”，富有非常强的可操作性。
《劳动合同法》规定，用工后超过一个月未签订劳动合同，应支付两倍工资，是一个崭新的规定。但并没有对支付两倍工资的起止时间作出具体的界定。双倍工资应该支付到何时，《条例》出台前学界也有争议。《条例》则明确规定了两倍工资的支付时间：自用工之日起满一个月的次日，至补订书面劳动合同的前一日。如果自用工之日超过一个月不满一年不能订立劳动合同而终止时，支付两倍工资应截至劳动合同终止之日；如果自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍工资。这里需要注意的是，超过一个月未满一年，因用人单位的原因，未与劳动者签订书面劳动合同的，应依法支付双倍工资；如因劳动者的原因，未与用人单位签订书面劳动合同的，法律没有规定用人单位应“支付双倍工资”，而只是赋权给用人单位应当通知劳动者即时终止劳动关系，并应根据其工作时间的长短支付经济补偿（1个月工资/半个月工资）。4、专门针对如劳动者不愿订立劳动合同的情况作出规定。
虽然从《劳动法》到《劳动合同法》都一向以“维护劳动者权益”为宗旨，并规定了未签订劳动合同时用人单位的单方责任，但在实践中，的确有些劳动者出于种种考虑不愿签劳动合同。而在这种情况下，一旦未签订合同依然还要追究用人单位的责任，显然是有失公平。根据《劳动合同法》规定的“应当自用工之日一个月内签订劳动合同”，《条例》分两种情况分别作出了规定：对于在用工一个月内的，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬；对于超过一个月不满一年的，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。5、对于签订无固定期限劳动合同所要求的“在该用人单位连续工作满十年”的时间计算，作出了具体规定。
按照《条例》规定， “连续工作满十年”起始时间自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。从某种意义上讲，《条例》的这一规定，让发生在去年11月份引起广泛影响的“华为万人裁员事件”中，引发众说纷纭的用人单位试图通过重签劳动合同，让劳动者的工作年限一次性“归零”的想法实现成为泡影。8226;而对于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限是否合并计算为新用人单位的工作年限问题，《条例》也作出了明确规定，即原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。此外，由于中国国情所致，1233《条例》还对地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位作出规定，明确规定这些岗位的劳动者不论工作年限多长，均不适用《劳动合同法》中关于签订无固定期限劳动合同以及相关经济补偿的规定。总之，劳动合同法公布施行后，一些用人单位和劳动者认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”，从而引发社会广泛讨论。《条例》这一次总算正面回应了社会质疑：无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”、“终身制”。为了彻底消除误解，《条例》将分散在劳动合同法不同条文的规定，总结归纳了13种劳动者可以解除包括固定期限、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限在内的各种劳动合同的情形。同样，《条例》还将分散在劳动合同法不同条文中用人单位可以解除各种劳动合同的14种情形作了归纳，单列一条。这样规定，至少从法律形式上有利于澄清无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”的误解。
6、对于在劳动合同履行中，服务期与劳动合同期限冲突的情况制定了处理方案。
现实生活中，经常有这样的情况：用人单位与劳动者签订一定期限的劳动合同以后，后来双方因培训对服务期进行约定，而服务期的期限却长于劳动合同的期限。《条例》明确规定，服务期超过劳动合同期限的，劳动合同续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。7、当用人单位选择额外支付一个月工资与劳动者解除劳动合同时，明确了该“一个月工资”的参照标准。
实践中，由于用人单位对劳动者工资的构成作了具体的分解，劳动者的工资往往并非一个固定的数额，不仅每年可能不同，甚至有的每个月都不相同。为减少和避免争议，《条例》对于单位采用多支付一个月工资的形式与员工立即解除劳动合同时，明确规定，这里所说的多支付的一个月工资，应按劳动者上一个月的工资计算。8、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止时，也应支付经济补偿。
在《劳动合同法》第46条第五款中，仅规定了终止固定期限的劳动合同时，应支付经济补偿的情形。而《条例》第22条，增加规定了对于以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止时，也应支付经济补偿。从某种意义上说，也算是对《劳动合同法》的实质性突破。甚至也有人质疑作为下位法的行政法规有没有权力对上位法的《劳动合同法》作出扩大化的解释？但现在的事实是，《条例》已然正式公布实施，我们只能遵照执行，即便需要修改，也要按照依照法定程序进行。9、对于劳务派遣的用工情形作出了特殊规定：
第一，《条例》明确规定了劳务派遣单位招用被派遣的劳动者，只能采用全日制用工，而不得采用非全日制用工形式。这样规定是为了避免劳务派遣单位通过非全日制用工形式规避劳务派遣用工的法律责任。第二，《条例》扩大了《劳动合同法》第67条规定的不得“自我派遣”的“用人单位”范围，即不仅仅限于用人单位自身，还包括用人单位的下属机构（包括分公司、子公司）出资或者其合伙出资成立的劳务派遣单位，不得向本单位或者所属单位进行“自我派遣”。第三，对于在劳务派遣中违法用工时，参照《劳动合同法》对劳务派遣单位的要求与处罚，明确了用工单位在违反劳务派遣规定时的法律责任。10、对于经济补偿金与赔偿金出现矛盾的地方作出了处理性规定
劳动合同法规定，用人单位依法解除、终止劳动合同应当向劳动者支付经济补偿，同时规定用人单位违法解除或者终止劳动合同，应当向劳动者支付赔偿金。对经济补偿与赔偿金是否同时适用，社会上有不同的理解：一种意见认为，为了有效惩罚用人单位的违法用工行为，用人单位违法解除或者终止劳动合同在支付了相当于经济补偿两倍的赔偿金后，还应当再向员工支付经济补偿。另一种意见认为，已经支付赔偿金的，不应当再支付经济补偿。按照经济补偿与赔偿金的不同性质，实施条例明确规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。当然，说起《条例》到底有没有什么不足或遗憾，当然还是有的。虽然从一定意义上来说“瑕不掩瑜”，但在此稍加提及，让我们寄希望于以后的立法完善吧，即所谓“三大遗憾”：
1、对于“连续工作十年”中，何为“连续”，《条例》中未有规定。
《劳动合同法》实施前夕，许多企业采取了先中断劳动合同，等到过几个月再签订劳动合同的做法，试图将劳动者工龄不再“连续”。而此次《条例》中，虽然规定了连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。但对于“连续”却没有解释，那么中断几个月、几天就不能算连续了？还是中断半年不能算“连续”了？很容易造成纠纷。《条例》的出台，虽然让以前许多《劳动合同法》的疑问得到了解决，但从这一点来看，《条例》还有一定的缺陷，仍需要进一步完善。2、专项技术培训如何理解
关于专项技术培训的概念，缺乏明确、清晰的界定。到底什么算专项技术培训，在《条例》中并没有明确规定，这样很容易造成企业随便给员工培训两天就算专项技术培训，如果是这样的话，以此来要求约定服务期对劳动者来说就会显得很不公平。3、劳务派遣岗位没有明确
《劳动合同法》中规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，但在《条例》中，对劳务派遣的岗位没有明确规定，这样会很容易造成纠纷。究竟如何来判断哪些岗位属于临时性、替代性，并没有作出明确规定。总之，不管怎样，即使是“拾遗补缺”，或者甚至是“越权解释”，《条例》还是在最大限度上维护了《劳动合同法》作为一部法律的尊严。作为一名从事法律的职业法律工作者，我个人认为，《劳动合同法》及其《条例》都在为促进中国劳动关系的稳定、和谐社会的推进以及中国法治进程的前进，作出了自己的努力和贡献。无论从哪个角度来说，一系列新法的实施，都已昭示了中国在一天天走向法治，如此发展下去，法治中国的目标必然越来越近！
