爱华网诺贝尔经济学奖获得者乔治·斯蒂格勒在论文《通向垄断和寡头之路——兼并》中说：“一个企业通过兼并其竞争对手的途径成为巨型企业是现代经济史上的一个突出现象。”[1]公司并购作为市场经济条件下一种优胜劣汰的机制，具有调节生产，优化资源配置，增强公司实力与竞争力、推动经济和技术发展的巨大积极作用。但同时公司并购也可能因加速推动经济的集中从而形成垄断，损害社会公共利益、经济民主，甚至影响社会稳定。为有效防止公司并购可能产生的负面影响并尽可能减少公司并购中不规范现象的产生，各国无不通过一系列的立法来加以调整，我国也不例外。关于企业并购方面的法令规章于近年陆续出炉，法律框架基本到位，但仍然存在一些缺陷为学界和实务界所诟病，因此，借鉴他国的成功经验，对我们来说极为必要。
一谈到借鉴，我们的一些学者便言必称欧美，诚然，欧美的公司法“未必事事正确，但却有着更多的实践基础”。[2]但在学习欧美公司法律制度的同时，扩大我们的视界，对其他国家的法律进行参考借鉴，为我所用，也是不无裨益的。韩国在企业并购管制方面具有明显的特色，考虑到其文化渊源、经济成长轨迹与中国的相似性，其法律制度对我国的借鉴意义也较大，值得我们认真研究。
二．
日本公平交易委员会事务局近畿事务所所长本城升在其专著《韩国的反垄断法和竞争政策》包含有韩国企业并购法的相关内容，[3]在对其文有关部分进行归纳整理的基础上，笔者现将韩国企业并购法的有关情况介绍如下：
韩国的反垄断法全称为《垄断管制和公平交易法》。它制定于1980年12月31日，其后在1986年12月31日、1990年1月13日、1992年12月8日及1994年12月22日又进行了四次修改。该法的执行由公平交易委员会负责。其有关内容如下：
一、对企业联合的管制1.禁止对一定交易领域中的竞争构成实质性限制的企业联合。
这类企业联合的方式有，获得或拥有股份、兼任公司领导、企业合并、业务的转让、参与组建新公司。这项禁令的适用对象是资本金或总资产达到一定规模标准的公司，即资本金50亿文[4]或总资产200亿文以上的公司。这类公司自身或通过其下属企业进行上述各项活动，若被认为将对一定领域中的竞争构成实质性限制时，都将被禁止（第7条第1款）。
不过，若企业联合虽对一定交易领域中的竞争构成了实质性限制，但它是实现产业合理化或增强国际竞争实力所必需的，且得到了公平交易委员会的认可，仍是允许的（第7条第1款）。
2．禁止靠强制或其他不公正方法进行企业联合（第7条第3款）。
二、禁止相互出资
禁止从属于大型企业集团的公司取得或持有作为其股东且从属于同一企业集团的公司的股份（第9条第1款）。但是，因企业合并或业务转让而产生的相互出资，在6个月内可以允许。在此期间，必须将股份出售完，消除相互持股的状态（第9条第1款、第2款）。
三、机构设置公平交易委员会由7人组成，其中含委员长一人、副委员长一人及非常任委员2人（第37条第1款）。以前，公平交易委员会被置于经济计划院长官的管辖之下，1994年之后，公平交易委员会被置于国务总理的领导之下。同时规定，公平交易委员会“依据本法[5]独立处理其事务”，其行使职能的独立性在法律上得到了明确。此外，在有关预算、人事、教育培训之外的行政事务上，公平交易委员会在法律上被视为政府组织法中的中央行政机构。
随着公平交易委员会级别的提高，其办事机构的规模也扩大了。担任调查的局增加了1个局。整个公平交易委员会由政策、垄断、竞争、调查一、调查二5个局组成。科和官员也增加了。公平交易委员会的编制人数由修改前的278名增至修改后的343名。[6]在釜山、光州、大田、大邱设立了地方事务所。
四、调查权限无论谁在发现违反公平交易法的事实时都可以向公平交易委员会报告。公平交易委员会除了有传讯有关人员听取意见、命其提供必要资料和物品的权力外，公平交易委员会的人员还可以进入厂商或厂商团体的办公场所，令其提供必要资料和物品，并在必要时扣留这些物品（第50条）。
五、纠正措施1．针对违反公平交易法行为的措施，有“改正命令”和“改正劝告”。
改正命令：针对违反公平交易法的行为，公平交易委员会可命令违法主体采取改正措施。但自违法行为结束之日起已逾5年者，不得再下达这样的命令（第49条第3款）。对违反企业并购的有关规定的违法行为，可下达下列命令：禁止其违法行为、出售全部或部分股份、企业领导人辞职、转让部分业务、取消违法的债务担保、公布违法事实或采取其他必要措施。
改正劝告：针对违反公平交易法的行为，公平交易委员会可向违法主体提出制定并落实改正计划的劝告。接到这类劝告的主体必须就其是否接受劝告向公平交易委员会作出答复（第51条第1款和第2款）。违法主体接受了改正劝告时，可视为与改正命令等同（第51条第3款）。
下列情况可使用改正劝告措施：
（1） 违法行为的内容不很重要，对一定领域中的竞争未构成严重限制；
（2） 没有足够的时间通过公平交易委员会的审判来纠正违法行为，或者推延时间有可能使违法行为造成的损失扩大；
（3） 违法主体承认了违法事实，并明确表示了直接改正其违法行为的意图；
2.对违反公平交易法的行为，还有一种不属于司法措施的处理方式，即由公平交易委员会发出“警告”。
公平交易委员会在遇到下列情况之一时可采用警告措施（《关于公平交易事件处理手续的规定》）：
（1）违法程度较轻，对一定交易领域中的竞争限制极小；
（2）违法主体在事件的调查和审理过程中自行纠正了违法行为，未从违法行为中实际获益。
3.罚款
公平交易委员会对违反公平交易法的行为可课征罚金。但自违法行为结束之日起已逾5年者，不得再课征罚金（第49条第3款）。其罚金数额以出现违法行为之日至停止违法行为之日间的期间的销售额计算。在销售额的2%至5%之间。
4.损害赔偿
厂商及厂商团体对其违法行为的受害者负有无过失损害赔偿的责任（第56条）。但在基于该法律的改正措施尚未确定时，不能在审判上提出这种损害赔偿的要求（第57条）。若已被公平交易委员会课征罚金但仍然被判进行损害赔偿，公平交易委员会必须向该厂商或厂商团体退还数额相当于赔偿额的罚款额（第6条第7款、第22条第3款、第24条第3款等）。
六、提出异议和上诉当事人不服公平交易委员会的处分时，可在接到公平交易委员会的处分通知之日起30日内向公平交易委员会提出异议（第53条）。
在对公平交易委员会的处分不服时，必须在接到公平交易委员会对其异议的处理通知之日起30日内提出上诉（第54条），该上诉由管辖公平交易委员会所在地的汉城高等法院专门审理（第55条）。
三．
我国现今意义上的公司并购产生于计划经济时代向市场经济时代转变的交替时期，其一产生，便蓬勃兴起，在几年或十几年的时间内，有了长足的发展。但是，由于其产生于特定的历史交替时期，特别是体制转换都还在进行中，与公司并购有关的思想准备、概念转换都还不充分，尤其是许多相关的法律规定不完善，还不能为并购活动的健康发展提供良好的环境支持。中国作为后发者，更需要总结既往，借鉴众家，立足自身实际，规划出具有中国特色，符合世界发展潮流的并购法律制度，韩国在这方面的立法司法实践为我们提供了宝贵的参照坐标和借鉴模式，其主要可资借鉴的有以下几方面：
1．主管机构设置。关于公司并购的主管机构，从各国的经验来看，一般有两种模式。一种是专设机构。如美国司法部反垄断局和联邦贸易委员会，日本的公平交易委员会；另一种是兼管机构，委托现有的某一机构兼管反垄断法的执行。[7]我国现在对并购活动的管理是“五龙治水”，涉及国有资产转让的，由国有资产管理局负责审批；涉及外商投资股权转让的，由商务部或商务厅审批；涉及上市公司股票收购的，由国家证监委负责，等等。[8]这种设置的弊端在于：第一，把并购活动划分为条条块块，又由不同的多个机构负责处理，政出多门，增加了并购的成本和风险。第二，各个部门对法律政策的解释把握不一致，难免产生混乱。如果设立一专门机构，专门负责处理与并购事务有关的工作，就可尽可能减少这种混乱发生的可能性，同时也有利于并购活动的简单化、程式化，提高并购效率。韩国就是如此。以前，韩国公平交易委员会被置于经济计划院长官的管辖之下，1994年之后，公平交易委员会被置于国务总理的领导之下。同时规定，公平交易委员会“依据本法[9]独立处理其事务”，其行使职能的独立性在法律上得到了明确。此外，在有关预算、人事、教育培训之外的行政事务上，公平交易委员会在法律上被视为政府组织法中的中央行政机构。[10]为避免政出多门的弊端，我国很有必要成立这样一个专门机构如国务院下辖的反垄断局来主管并购事务。为加强监督，赋予相关机构如工商局、法院以职权来受理与公司并购有关的投诉、异议和诉讼。[11]
有学者怀疑，这样会不会造成机构臃肿。这种想法不为多虑。我们可以从现有各主管机构如国资局、经贸部中主管并购的部门抽调精干人员组成反垄断局，这样的好处是：一是可以提高运作效率，不需再进行人员上岗培训。二是可以保证平稳过渡，不会因为工作交接而影响并购审批。三是原有主管机构的相关部门予以撤销后，人员不需重新安置，可以降低行政成本，“拆了庙，也安排了和尚”。同时，因为并购涉及面广，我们应在国务委员或副总理中选任一人为反垄断专员，领导反垄断工作，并且明确，反垄断局属国务院总理直接领导，这样可以提高反垄断局的权威性，也便于协调与各部委和地方的关系。同时在一些重要地区设立办事处，作为反垄断局的地方机构，以便于工作的开展。但是不宜设立省级反垄断局。原因在于：一是设立省级反垄断局无法避免工作受到地方利益的影响，二是不符合精简机构的精神，三是人员不便调配，办事处的人员则可以适当保持流动性和机动性，可以集中人力办大案，也便于反腐。工作起来也没有那么多顾忌。
2．人员构成
法律是一种规范，毋宁说它是一种实践理性。如果说立法是这一实践理性的最初环节，那么，司法就是这一实践理性的最后保障。中国需要一套规范并购活动的科学的游戏规则，但这套游戏规则是否合理，能否得到遵循，关键还在于司法活动的检验和完善。而司法活动的质量高低，在很大程度上取决于执法人员的素质。正如毛泽东同志所说：“路线确定之后，干部就是决定因素。”在这个方面，韩国也是相当重视。韩国如此规定：“担任委员的人必须具备下列资格中的一种：从事法官、检察官、律师职业者；从事大学、正式研究机构的副教授以上或同等级别（经济学、法学或管理学专业）职务者；具有从事企业经营或保护消费者活动15年以上经历者；具有与反垄断和公平交易工作相关的工作经历的2级以上公务员。”[12]我国在反垄断局的人员选择方面也要给予重视，要选配能念经，念好经的和尚，而不是只会等着别人担水的和尚。与之同时，我们也要避免日本在这方面的缺陷。在人员的专业专长方面要注意多样化，有所搭配，不能是“非法不用”。经济学、管理学、社会学方面的人才都要吸纳。
在强调反垄断局的地位和作用的同时，我们也要明确反垄断局不能包打天下，需要加强商务部和工商局等部门的协调配合。从而在充分享受公司并购所能带来的好处的同时，保护国内经济的健康发展和消费者权利不受侵害。
3．纠正措施
韩国在这方面颇有特色，其针对不同情况区别对待的纠正措施很值得我们借鉴和学习。我国对于违反并购管制的行为也应当依据其情节轻重，危害性大小分别给予警告、公告批评、责令改正、罚金等处罚。在形式上也可以使用警告、改正劝告、改正命令等。
4．强制申报的法律后果
并购申报的程序是强制性的，因此，达到申报标准的公司并购必须向主管机构进行申报，而且，进行申报后的企业必须遵守法律有关审查期限的规定。在30个工作日的审查期未过去之前，或者未得到实施并购的许可，有关各方不得实施并购活动。韩国法律规定：“对违反企业并购的有关规定的违法行为，可下达下列命令：禁止其违法行为、出售全部或部分股份、企业领导人辞职、转让部分业务、取消违法的债务担保、公布违法事实或采取其他必要措施。”[13]颇有值得借鉴之处。我国法律应当规定，对于违法的当事人处以巨额罚金，并对有关责任人处以刑罚（以色列的规定是高达三到五年的监禁），对企业领导人也给予迫使辞职的处分。同时还应当规定，对因该项非法并购而蒙受损失的人（包括法人），依民法通则的有关规定，参与该项并购的企业承担损害赔偿责任。在此同时，我们也要坚持适度的原则，如韩国法律规定：“厂商及厂商团体对其违法行为的受害者负有无过失损害赔偿的责任（第56条）。但在基于该法律的改正措施尚未确定时，不能在审判上提出这种损害赔偿的要求（第57条）。若已被公平交易委员会课征罚金但仍然被判进行损害赔偿，公平交易委员会必须向该厂商或厂商团体退还数额相当于赔偿额的罚款额（第6条第7款、第22条第3款、第24条第3款等）。”这一条款值得我们学习，处罚的目的在于矫治和救济，不在于敛财。惩处与预防的统一，在偏重预防的基础上，兼顾惩处和救济的要求，是并购管制法律制度的目的选择及其发展方向。
5．提出异议和上诉
我们对于公司并购管制的执法机关与其执法权也必须进行合理的定位，既要发挥其保障经济健康发展和消费者合法权利的工具作用，又要对其权力施以有效的限制和监督，防止其可能发生的滥用和不作为。韩国《垄断管制和公平交易法》规定：“当事人不服公平交易委员会的处分时，可在接到公平交易委员会的处分通知之日起30日内向公平交易委员会提出异议（第53条）。在对公平交易委员会的处分不服时，必须在接到公平交易委员会对其异议的处理通知之日起30日内提出上诉（第54条），该上诉由管辖公平交易委员会所在地的汉城高等法院专门审理（第55条）。”[14]我们在法律中也可以作出规定：对于反垄断局的裁决，当事人可在接到反垄断局的裁决之日起30日内向反垄断局提出异议。同时相关各方及第三方均有权向法院提起上诉，时间期限为30天。（自裁决生效之日起）。管辖法院以最高法院为宜。以最高法院的地位、人才资源来看，最为适宜对此类案件进行管辖。
外国公司并购管制法律制度演进之经验，值得我国在制度设计时重视与研究。但正处于“新兴加转轨”时期的中国，应当为公司并购提供怎样的制度安排？这却无法从其他国家立法中获得现成的答案，因为法律制度不可能脱离市场环境、政府与企业的行为范式甚至国民的文化传统等因素而孤立存在。正如孟德斯鸠所言：“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”[15]法律移植，洋为中用，不是一个简单的过程。归根到底，公司并购管制法律制度的完善，有赖于中国整体环境的进一步提升。
参 考 文 献：
1．[美]保罗·A·萨缪尔森等：《经济学》，中国发展出版社1992年版。
2．[美]罗伯特·C·克拉克：《公司法则》，工商出版社1999年版。
3．.朱伟一：《美国公司法判例解析》，中国法制出版社2000年版。
4．卞耀武主编：《特拉华州普通公司法》，法律出版社2001年版。
5．王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版。
6. [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版。
7.[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，法律出版社2001年版。
8. [美]小艾尔弗雷德·钱德勒：《看得见的手》，商务印书馆1994年版。
9.[美]J·弗雷德·威斯通：《兼并、重组与公司控制》，经济科学出版社1998年版。
10.江平、赖源河主编：《两岸公司法研讨》，中国政法大学出版社2003年版。
11.王文宇：《新公司与企业法》，中国政法大学出版社2003年版。
12.[日]河本一郎、大武泰南：《证劵交易法概论》（第四版），法律出版社2001年版。
13．Harald Baum. Takeover Law in EU and the USA. A Comparative Analysis
15．Eric R Emch. "Portfolio effects" in merger analysis: differences between EU and U.S. practice and recommendations for the future
[1] 转引自张远忠：《外资并购国有企业中的法律问题分析》，法律出版社。2004年版。第1页
[2] 朱伟一《美国公司法判例解析》，中国法制出版社。2000年版。第3页
[3] 转引自季晓南主编《中国反垄断法研究》，人民法院出版社2001年版第632－669页，以下资料来源相同。
[4] 韩国货币单位。
[5] 指《公平交易法》。
[6] 还有一种说法称其编制为336人。
[7] 参见张亚芸，潘建亭《对公司并购的反垄断规制——兼论我国的反垄断立法》。《中国工业经济》1999年第10期第59页。
[8] 参见许承光《公司并购的法律问题与对策》，《江汉论坛》2003年第5期第112页。
[9] 指《公平交易法》。
[10] 转引自季晓南主编《中国反垄断法研究》，人民法院出版社2001年版第669页。
[11] 许承光：《公司并购的法律问题与对策》，《江汉论坛》2003年第5期第112页。
[12] 韩国《垄断管制和公平交易法》第37条第2款。转引自季晓南主编《中国反垄断法研究》人民法院出版社2001年版第647页。
[13] 季晓南主编《中国反垄断法研究》人民法院出版社2001年版第643页
[14] 转引自季晓南主编《中国反垄断法研究》人民法院出版社2001年版第645页。
[15] 引自〔法〕孟德斯鸠 《论法的精神》（上册）商务印书馆1961年版第7页。
