爱华网不到一年的时间，我们招标公司接二连三发生的事情，大多在我的化解下最终有了圆满的结果。一次次地为公司排忧解难，化险为夷，我在这家招标公司的威信和知名度日渐提高。凡是碰到疑难复杂的问题，公司首先想要找的人就是我，而非我们的常年法律顾问。我们公司的律师不无玩笑地说：只要小耿在公司一天，我们大家都会相安无事，律师也就无事可干，且时时刻刻面临着失业的危险。玩笑虽然言过其实，但还是有一定道理的。我们这一行业专业性与实践性都特别强，现行的队伍素质参差不齐，系统经过法律和本专业培训的业务人员并不多见，熟悉法律又掌握我们这一专业的人更可谓屈指可数，许多都是仰撑权力机关或者滥竽充数，忙碌着怎么赚取更多的钱，短期行为明显，从领导到员工，很少有人专门从制度缺陷和完善方面来系统分析、研究我们这一行业。
2002年6月29日，这是我国政府采购法颁布的日子。这天下午三时许，我正在办公室浏览各大媒体的有关报道，分析、研究新颁布的政府采购法的相关内容。这时接到董事长章国宏来的电话：“小耿，你下午是否有时间？如可以的话，烦请到我办公室来一趟。”董事长非常有礼貌地询问。这是他第一次直接给我打电话，刚开始，我以为我们公司是不是又出什么大事了，因为以往都是赵强直接与我联系，他是我的顶头上司，我们彼此也经常沟通，且熟不知礼，但直接与董事长面对面交流、沟通的机会几乎没有，尽管我们都曾在省发改委工作过，但即便当时，我们之间也没有单独有过交流和沟通。“有，可以，没问题，我马上到您那儿。”我受宠若惊地答道。一会儿，我就到了他的办公楼，出现在眼前的是装饰豪华、视野宽阔的办公套间，显然他现在的办公环境比原先在发改委时要好得多。“来，小耿，请坐！你是咱们公司公认的专家，我想，你一定看过今天的报纸。”他热情地说，办公桌上搁着有关政府采购法颁布的整版报纸。我猜想着，他肯定是想了解有关这部法律的事情。“您是指我国政府采购法？”我问道。aihuau.com“对！对！这部法律出台之前，我曾经以咱们系统的代表参与起草，其间，部门之间为各自的利益，为了获得更多的权力，在相关条款之间闹得不可开交！有时争吵起来，大家互不相让，最后不欢而散！”他肯定地说道，同时向我介绍这部法律的出台背景。对于他说的情况，我虽然没有直接参与他们的立法活动，但了解的内容并不比他少。在大多数情况下，我国法律法规的起草通常都是由某个相关部委牵头，负责落实到具体的业务部门，而这部法律却一反常态，由全国人民代表大会常务会员会财经委员会牵头，负责起草工作，其间又联络各个部委办局，协调相互之间的利益关系。这种情况在我国立法史上的确是比较罕见的。 “是，我今天从上午开始到现在，都在看这方面的国内外相关报道。看来，这部法律的确为方方面面所关注。”我也肯定地答道。 “今天请你来这儿，我主要是想听听这部法律的实施对咱们这一行业的利与弊，这部法律与过去的招标投标法之间是否有冲突，今后咱们将面临着什么样的法律风险。”他介绍了邀请我过来的原因。 “应该肯定的说，咱们近几年所进行的招标采购内容均属于政府采购范围，这也是您和我以及各采购人为什么密切关注这部法律的原因。”我首先分析了我们与这部法律的联系。 “这个，我知道。我们的委托人大部分都是各级政府职能部门，基本上都是公共权力机关，也就是采购人。所以立法时，大家谁都不愿意放弃自己的权力。”他说道，看样子，对这部法律的相关内容非常了解。 “总体上分析，这部法律的实施对我们这一行业的影响是利大于弊。”我肯定地对他所关心的第一个问题进行了概况性的回答。 “噢，是吗？快说说你的理由！”他问道，兴趣极浓，且迫不急待。 “我不知道您注意到了没有，这部法律规定了两类政府采购代理机构，一是专门以营利为目的社会中介机构即非集中采购机构，通常指招标公司；一是各级政府设立的非以营利为目的事业单位即集中采购机构，指的是政府采购中心。对于前者，这部法律没有太多给予限制和监督的内容；对于后者，这部法律从第一章开始到最后一章，通篇内容都是要对他们进行规范、限制、监督，这方面的条款构成了整部法律的核心内容，而这部法律赋予后者的权利条款却非常少。”我从几个方面向他分析了第一点利大于弊的原因。 “我也注意到了相关内容。你说的非常有道理，快接着说。”他急不可待地催着。 “这部法律赋予采购人极大的权力，等于我们享有极大的权力。这些权力没有监督和制约措施，等于我们不受监督和制约。”我说的这些，可能听起来有些抽象和费解，但我认为，这是第二点利大于弊的原因。 “你为什么这样说呢？快点解释你说的理由。” 他问，有些急不可耐。 “首先，法律明文规定，采购人可以委托集中采购机构，也可以不委托，是否委托的决定权在于采购人。在这种情况下，我们这种中介机构获利的空间就大了，仍可以延用过去的措施，让采购人继续委托我们，而非政府采购中心。故采购人享有的权力等于是赋予我们相应的权力。其次，法律规定的一些采购对象必须委托集中采购机构，但如果不委托应承担什么样的法律后果，法律却没有任何具体规定。由此而来，我们过去曾经拥有的商业机会仍然没有受到影响。故采购人违法不用承担法律责任，等于我们违法勿须承担法律后果。退一步来说，对于社会中介机构违法应该承担什么样的法律责任，现行法律没有具体明确规定。”我分析了利大于弊的第二点原因。“你解释得非常清楚，我们从法律责任这一章节的内容来看，的确是这样。请接着说其他理由。”他兴奋地予以肯定。“从法律规定的主体内容来看，不论是中央还是地方，所有的国有企业都没有被纳入规范范围，这与国外的政府采购法截然不同。由此而来，现行法律给我们提供了广阔的活动空间，而这种空间是所有的政府采购中心都享受不到的。当然，不久的将来，我国加入WTO政府采购协定后，情况就截然相反。所以，我们应该在短短的几年内，更多的去开拓国有企业的采购市场，避免今后失去机会。”我接着说了第三点利大于弊的理由。“还有呢？”他问道，听得津津有味。“在我继续谈下面的问题之前，我问您一个问题，咱们受托的招标采购事务中，什么事务最赚钱？或者说，我们最大的利润点是在那个环节？是招标文件的售价？采购代理费？中标服务费？还是合同执行费？”我反问道。“通常情况下，是采购代理费和中标服务费。”他回答，似乎弄不明白我的意思。“这些费用是谁支付的呢？”我继续问他。“实践中，通常情况下，是中标供应商。”他肯定地回答。“既然是中标供应商支付的，那么是否意味着咱们的采购对象即货物、工程和服务的价格会比正常情况下的价格要高呢？”我继续引导他。“我想应该是的。中标或者成交供应商不可能做赔本生意。”他再次肯定地回答。“那么谁为中标或成交供应商支付采购对象等价货币呢？”我继续问。“当然是国家财政啊！我这还不明白吗。”他回答，显得有些不耐烦。“这部法律规定，政府采购货物、工程和服务应该低于市场平均价格。如果招标文件、采购代理费、中标服务费、合同执行费等费用都由中标供应商承担，那么，采购对象的价格显然不可能低于市场平均价格。”我说道。“你说的是没错，但你还没有解释清楚我们为什么利大于弊的理由。” 他又有些急不可耐地说。“你是否注意到，这部法律的规定只是针对集中采购机构的，而非针对我们社会中介机构。换言之，我们招标公司代理的采购对象不受低于市场平均价格的限制。退一步来说，即便高于市场价格也不需要承担法律责任。因为法无明文规定。” 我说道。“现在我终于明白了，也就是说，我们过去的做法仍然可行。政府采购法还管不了我们。看来这部法律对咱们还是特别关照的。”他说，有些晃然大悟。“但这对于政府采购中心来说，是否显得不公平？因为我们都是政府采购的代理机构。”他又问道。“是这样的。这可能也是咱们这一行业在立法过程中积极争取权力,最终获得胜利的结果！集中采购机构与非集中采购机构在这部法律规定中的类似不公平的情形还有许许多多。例如，我们可以设立名目繁多的项目收取高额的费用，而集中采购机构就不能，招标公司可以跨地区在全国各地进行代理，而政府采购中心只能代理本级政府采购。所以，这部法律对我们来说是利大于弊。”我答道。接着，董事长兴致勃勃、聚精会神地听了二十多个方面利大于弊的问题，我通过例举的形式给他做了详细讲解。看得出来，他对于这方面的内容特别关注。或许这是老板们普遍关心的，因为这关系到他们的利益空间以及未来事业发展趋势。谈完第一道题后，他又开始关心第二方面的问题，即招标投标法与政府采购法的冲突和矛盾。两法之间所存在的问题，作为立法的参与者，他可能比我更清楚，从规范的主体和对象、调整内容、强制招标采购范围、招标方式、招标程序、法律责任等方面来看，招标投标法实际上也是一部政府采购法或者说公共采购法。我们看英语资料，在欧盟25个国家，政府采购法与公共采购法几乎属于同一含义，两者之间有时称政府采购法，有时又称公共采购法，不论对它们怎么称谓，这些国家的政府采购制度都是统一、不可分裂的。但在我们国家，众所周知的原因，现行的政府采购体制却被人为地割裂开了，更多的时候，两部法律代表两种互不相干的制度，但又是调整、规范同一内容。由此而来，冲突和矛盾自然不可避免。讲完这部法律对于招标公司这类社会中介机构利大于弊的内容后，他饶有兴趣想继续听旧法与新法之间的妥协和冲突，从而更好地利用之间的缺陷为他们今后的寻租提供方便条件。我问：“招标要达到什么样的目的和效果？是否任何采购对象都要招标？”虽然我们每天都在搞招投标，但几乎很少有人真正地去理解招标的意义和作用，更多时候仅仅将它看成是为自己谋取利益的工作。所以我提出来的第一个问题是希望他首先有一个正确的认识。他说：“主要是为了节约公共资金，体现招标过程公开透明，给所有的投标供应商一个公平竞争的机会，从而为招标人获得物美价廉的东西，但并非所有的采购对象都要进行招标采购，一般是涉及到国家投资的重大项目、涉及到公共安全和国家利益的项目，招标投标法主要是规范工程采购。”他所解释的不仅仅是我国招标投标法适用范围，也是政府采购法调整范围，与国际上政府采购法律制度管辖范围大同小异。我又问：“有无纯粹的工程，换言之，不包括任何服务和货物的工程。”实践中，尤其是我们这一行业通常认为，旧新主要是规范工程采购的，新法是规范货物和服务的，我是想，让他更明白不可能存在完全脱离货物和服务的工程。
他说：“好象是没有。工程通常都离不开设计、施工、监理以及材料来源等服务和货物项目。”我又接着问：“新法所规定的财政性资金项目与旧法所规定的国家投资项目两都之间又有什么区别呢？设计、施工、监理等服务的资金是否也来源于国家投资？”他答：“应该没有太大区别，都属于国家公共资金，旧法所规定的货物和服务，也需要公共资金。”我说：“现在问题就出来了，不论是国家投资还是财政性资金都属于公共资金，旧法要求强制招标采购是为了节约公共资金，新法也是将此作为目标之一。旧法规定的工程不可能脱离货物和服务，而新法适用的采购对象不仅包括工程，还包括货物和服务。显然，两部法律在调整同一采购对象时，究竟适用旧法还是新法呢？根据立法法，新法优于旧法，应该适用新法，从理论上来说，新法颁布实施，意味着旧新默然废除。但实践中，我们通常还是一如既往地执法旧法。”他问：“你能否举个例子来解释一下？”看样子，他似乎还不太理解我刚才所说的。我接着说：“比如：主管和监督问题。旧法没有明确规定，只是说到相关的行政机关行使监督职能，但实践中，发改委在行使着所有招投标行政管理监督职权，其它行政部门只承担协助性的工作；新法明确规定各级财政部门是政府采购货物、工程和服务的主管和监督机关，这也是新法第一次统一了采购对象的主管机关，我们必须无条件地遵照执行。否则就是违法行为。又如：信息披露问题。新法要求货物、工程和服务的招标公告、中标公告等采购信息在财政部门指定的媒体上公开发布，但旧法要求在发改委指定的媒体上发布。再如，公开招标的采购方式改变为邀请招标的采购方式，新法要求向财政机关申请行政许可，而旧法规定向发改委申请。”他问：“我们不公开招标采购，而是采用邀请招标进行采购，但没有获得财政机关的行政许可，是否属于违法？还有我们不在财政部门指定的媒体上发布招标公告，是否也属于违法？”我说：“当然是。因为新法所规定的内容都属于强制性的规定，我们自己没有任意选择的自由。”我在例举讲解的同时，为了加深他的理解，又从近年来我们招标公司的实际采购事务对照两部法律的内容进行了分析。听完后，他兴味盎然，说今天晚上要专门宴请我，以之答谢。与此同时，希望我继续给他讲解。看到他热情洋溢，他也深受感染。为此，我又通过激情、互动等形式，为他逐个分析了两法之间的矛盾。我问：“旧法是否规定公开招标采购的限额标准？是由哪个部门审批的？”他答：“是的。是由国家发改委审批的，旧新实施的同一年，国家发改委就制定了适用于全国的《工程建设项目招标范围和规模标准》，该标准不仅规定各类工程建设项目，还包括服务和货物的采购，规定达到以下标准必须进行招标：施工单价合同估算价在200万元人民币以上的；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上；勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；等等。国家发改委的这部行政规章至今仍然在全国范围内有效。” 我说：“现在问题又出来了，对类似的公开招标采购的限额标准，新法的规定与旧新的内容又是截然不同。依据政府采购法，每年中央和地方的货物、工程和服务的公开招标数额标准分别由国家财政部和省级财政部门拟定，分别报经国务院和省级政府批准。由此可见，每年中央和各省市公开招标数额标准可以有所不同。” 他问：“新法虽然将公开招标作为政府采购的主要方式，但这部法律并没有规定公开招标程序，这不，还得适用旧法吗？那么依据旧法制定的公开招标限额标准的行政规章为什么又不能适用呢？”看样子，他非常困惑，这一点与我有共同之处。我说：“的确，新法没有规定公开招标程序，这是我国立法的最大缺陷和遗憾，也反映了部门之间在立法上的权力之争，导致两部新旧法律同时存在，由此给实践部门在法律适用时遇到两难的困惑。究竟应该怎么样适用？我个人认为，不论从立法法还是法学理论方面，解释起来都是一个很费劲的问题。从我国立法法规定的来说，对同一调整对象，新法优于旧法，旧法与新法规定不一致的，适用新法，新法没有规定的，适用旧法。就前述问题，公开招标限额标准在新旧法律之间规定不一致，应该适用新法，但新法没有规定公开招标程序，故这一部分的内容应该适用旧新。”他说：“你从理论和法律上是把问题给我解释清楚了，我个人也弄明白了！可是，咱们实践部门，有谁会象你这样，来来回回费解地援引法律条款呢！”他一方面肯定了我的阐述，另一方面仍然显得很困惑。这一问题不仅困扰着他，同样也困扰着我。记得那天下午，就他第二方面的咨询问题，我前前后后为他分析了两部法律之间30多处的冲突和矛盾，在答疑解惑过程中，他听的兴趣一直是非常浓厚，本来还想聆听这部法律的实施对我们招标公司的风险问题，就在这个时候，赵强匆匆忙忙地跑过来说，我们代理的采购项目又出事了……
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