爱华网第二天清晨，与往常一样，还没到上班时间，我就到了办公室。平时上下班，担心路上堵车，为了避开上班时间的车流高峰，我每天总是一大早起床，急急忙忙就往公司赶，通常情况下，都是我来得最早的，没有想到，这一天还有一位比我来得更早的。“昨晚你怎么搞的，家里电话不是打不进去，就是没有人接听？手机又是一直关机？” 赵绪钱恼火地向我责问，通红着双眼。看他眼睛浮肿，充满红红的血丝，浑身疲惫的样子，昨夜肯定通宵达旦没有睡好觉，看来这回，他应该是受到惩罚了！我暗暗地在心里发笑。 “您本来是很漂亮的双眼片，今天怎么变成了单眼皮？”我开玩笑地问，没有正面回答他。 “你还幸灾乐祸呢，怎么不回答我的问题？”他还是火气很大。“可能是我的电话机有故障吧，我昨天很晚回去，到家冲了个澡就睡了。”我答，撒了个谎。“明明知道公司出了大事情，你还有心思睡觉，也不给我打个电话问问！”他愤愤不平地说道。 aihuau.com“我不是一大早就赶来了吗，夜里也处理不了什么事情啊。”我答。“高速公路出了什么样的大事故？”我接着关心地问道，装作不是很清楚的样子。“昨天下午，高速公路重大事故调查组有两个人专门向我作了调查取证笔录，他们说，咱们负责采购的高速公路A标段其中的一段路基突然发生坍塌事故，……。”他详细地向我叙述了事故情况，语气已平缓下来，所介绍的内容与昨晚甘汉川告诉我的大同小异。“重大事故调查组的那两个人向您调查完了后，表明过什么态度没有？”我问道。“没有。我们公司会面临着什么样的问题？是否会涉及到刑事责任？会不会遭遇巨额赔偿？” 他接连焦躁地问道。“没什么大问题，您不用担心什么！这个项目我们只是受采购人的委托，而不是受中标供应商的委托，中标结果不是我们来定的，而是采购人自己确定的；招标过程中的暗箱操作也是采购人的领导田厅长所为，而非我们造成；对于采购人的违法行为已有生效的刑事判决认定，勿须我们来举证。勘查、设计、施工、监理等任务均非我们具体实施，损害事实与行为之间存在着直接因果关系的都不是咱们。中标后，供应商转包、分包工程的情况，我们也不是很清楚，也没有介入其中；况且，我们公司只负责招标采购，没有对工程合同履行的监督义务，对于中标工程后续的监督工作应该由采购人来承担，采购人有监督义务，而非我们招标公司。他们采购人未履行法定的监督义务，应该由他们自己来承担赔偿责任……”我认真地作了回答，并就我自己所了解的情况，向他解释了我们公司为什么不用承担法律责任的理由。 “你这个家伙，如果早一点帮我梳理清楚思路的话，我昨晚也就不会通宵失眠了！”他开心地对我抱怨了一通，此时，脸上已经看不到焦虑和愁绪了。帮助他分析完了案情，我自己却陷入了深思。审查、核实投标供应的技术资质和商务资格本来是采购人享有的权力，也是应该履行的法律义务，但我国的招标投标法却赋予招标公司享有这样的权力，既然有这种权力，也必须要承担相应的义务。如果没有义务，就不应该享有权力。但事实却恰好相反，招标公司能够靠这种权力赚取垄断资本，却不承担任何法律义务，这显然不符合公平正义和权力义务相一致的法律原则。记得有句名言：没有监督的绝对权力必将导致绝对的腐败。采购实践中，招标公司通常享有选择中标供应商或者成交供应商的权力，如果这种权力不受约束、不受限制，不受监督，那么，今后类似的高速公路重大事故还会不断发生。就我们的采购项目工程来说，最终的中标供应商虽然是采购人的主管领导决定的，但具体实施暗箱操作行为的却是招标公司，最终实现受贿犯罪人意志的是我们操盘手。对此，立法应该明确规定，违规操作的社会中介机构必须承担相应的法律后果……正当我沉静在思索，董事长又给我打来了电话。 “小耿，上午是否有时间继续我们昨天的话题？”他问。“好的，我马上就到您那儿。”我答，随即到了他办公室。“高速公路交通事故的情况你都知道了吧，是不是先谈这个问题？”他问道。“都知道了，可以。”我答，正如帮助赵绪钱分析的一样，我又重新对交通事故所涉法律问题，向他作了简明扼要的阐述，他频频地点头，表示赞赏。之后，我接着回答他昨天咨询的政府采购法第三个方面的问题。
“我们面对这部法律，今后将遭遇什么样的法律风险？”他问。“总体来看，这部法律削弱了我们发改委曾经拥有的权力。”我说。“你好象在答非所问？”他有些疑惑。“概况地说，我们面临的法律风险比过去任何时候都加大了！”我说。“快说说你的理由。”他催促着。“咱们2000年初代理采购的高速公路项目，也就是近几天发生交通事故的这个项目。不知您是否还能回忆起当时的情况？”我问道。“噢，我想起来了，当时，也有许多落标供应商对我们投诉，后来在省发改委的帮助下，事情就不了了之了。”他答道，有些恍然大悟。“咱们搞公开招标或邀请招标，其中都少不了问题，对于我们这些社会中介机构，哪个行政机关享有法定的监督权？”我问他。“应该是发改委吧，但招标投标法好象又没有赋予他们监督权力和主管权力。”他不确定地说。“的确是这样的。旧法只是赋予发改委的重大项目的审批权力，只是规定有关的行政机关对招标投标行使监督权，但旧法都没有具体赋予哪个部门行使管辖权力。由此而来，我们的一些操作即便不规范，也没有人来监督。在监督权不明确的情况，我们的法律风险就是零！所以，从招标投标法颁布到现在，将近三年的时间，可以这样说，咱们公司没有一起违法行为。因为没有哪个机关认定我们公司存在违法行为。几年来，投标供应商对我们投诉现象或多或少一直存在，但有关的行政机关都没有正式立案，也就不可能对是否违法进行认定，在有关部门对争议情况还没有认定的情形下，是否违法的事实尚不确定，那么只能推定我们没有违法。所以，招标投标法实施后，直到今天为止，严格意义上来说，我们还没有遭遇法律风险。”我首先对旧法的情况进行了分析。“是否这部新法律规定的内容截然不同？”他问道。“我昨天在谈到两部法律之间的冲突和矛盾时，曾经提到新法已经统一了货物、工程和服务三大类采购对象，这三类的统一主管机关和监督机关都是各级财政机关，而非发改委。由此而来，我们过去所享受的一些特殊待遇和优厚条件，在新法实施后必然会面临着挑战。这也是我们的法律风险所在。倘若咱们仍然一意孤行，我行我素，按照过去的老路走下去，我们的路势必会越走越窄，最终走不出去，形成死路一条。新旧两法之间的不一致，一方面给我们提供了自由翱翔的空间，另一方面也将给我们带来相应的法律风险。例如，新法已明确将工程采购纳入这部法律的调整范围，虽然这部法律又规定，政府采购工程进行招标投标的，适用旧法，但法律并没有排除新法的适用，对此，我们在采购工程时，首先必须考虑到财政部门对工程采购具有法定统一的主管权力和监督权力，我们的行为一旦不符合这部法律的规定内容，如果还是抱着旧法，那么必将遭遇法律风险。又如，新法所规定的另外两类采购对象已经涵盖了旧法中的所有货物和服务，我们不能再借口勘查、设计、监理等服务与工程相关、不属于新法规范作为抗辩理由，来排除、抗衡新法的适用。倘若仍然执行旧法的规定，拒绝新法的调整，那么必然会面临着法律风险。因为司法机关在援引法律条款处理案件时，首先考虑的是新法规定，其次才是旧法内容。” 我一个问题接着一个问题地谈，看他也是全神贯注地在听，且不断地在拿笔记录。“看来，咱们还真不能忽略法律的冲突！是否我们的实践更应注意新法规定的内容呢？”他询问道，看得出来，有了昨天的谈话基础，他今天更能够理解我所说的内容。“是这样的。值得我们特别关注的是这部法律中的一系列性强制性条款，我们如果违反这些内容，即便我们确定了中标或者成交供应商，也会被轻而易举地全盘推翻、否定。比如说，新法规定，纳入集中采购目录的货物、工程和服务，必须委托集中采购机构进行采购。这是法律对采购人曾经享有的自由采购裁量权力进行的限制，进行统一规范，同时也是对我们的曾经拥有的权力进行限制。新法已经不允许我们介入政府集中采购项目，倘若我们逆道而行，执意要进入，且通过不正当的手段获得了强制采购项目的代理权，一旦遭遇投诉，即使我们已经确定中标供应商，也会被废标，我们将面临着前功尽弃，一无所获，在此情形下，我们想收取的中标服务费、合同执行费等垄断资本就完全有可能变为泡汤。当然，如果没有人对采购项目进行投诉，没有人对我们进行监督检查，我们偶尔也会侥幸地躲过一劫！这就看咱们的运气和道行怎么样了！”我说道，停顿了一下，喝了一口茶，他赶紧又给我沏上茶。我看他认真地倾听讲解，有了知音，感觉到欣慰，平日学习钻研的东西，现在好象是英雄有了用武之地！“歇息一会儿再讲吧，是否累了？”他关心地问我。“没事！只要您有兴趣，与您一起探讨这部法律，也是我的荣幸和难得的机会！”我殷勤地说道。“新法还有哪些内容对我们负面影响特别大的？可否再多介绍一些？”他又关心地问道。“据我所知，咱们公司近几年来的采购项目，分项内容的招标事务通常是二个人负责，一个主办，一个协办，从头干到尾，包括招书制作、接标、开标、唱标、评标、定标、授标等活动，都没有考虑到利害关系人的回避问题，尽管也有落标供应商投诉我们招标文件带有倾向性，标底、评标等方面信息随意泄露给投标供应商等问题，但旧法没有要求回避的强制性规定，实践中，主办人员、操作人员相互之间的利益冲突，业务人员与投标供应商之间的利害关系，我们几乎都未曾考虑到应该予以避免，由于法无明文规定，一些不规范行为也就不涉及到违法问题，更谈不上法律风险。”我说道。“新法在这方面是怎么具体规定的？”他问。“新法规定，采购人员及其相关人员在政府采购活动中，与供应商有利害关系的，必须主动请求回避或者根据当事人的申请进行回避，采购人、采购代理机构应该依法予以替换，由他人履行采购职务。这是为了保证政府采购交易过程和交易结果的公平和公正，充分保护政府采购当事人的合法权益，法律第一次在我国在公共采购领域里建立了回避制度。政府采购法在总则这一章节里对回避问题作了强制性的规定，其重要性是不言而喻的。法律对需要回避的相关人员进行了罗列，如：招标采购中评标委员会的组成人员，竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员，询价采购中询价小组的组成人员等。这里需要注意的是，我们怎么样来理解利害关系？我个人认为，采购人员及其相关人员与供应商有利害关系，应该是指对政府采购项目的中标结果或者成交结果具有直接影响的人员。倘若我们不执行新法规定的回避制度，势必会给我们的工作带来相应的法律风险。”我接着他所询问的内容进行了剖析，与此同时，结合我们过去的采购案例，具体分析了法律风险问题。“还有一点时间，再多给我介绍一些法律风险，不论如何，今天中午我一定要请你吃饭，以表示我的谢意。”他盛情地邀请。这时，离下班还有半个小时。“过去几年，也有许多供应商不服我们代理项目的中标结果，但为什么有关部门的投诉都置若罔闻呢？不予以受理呢？您知道这为什么吗？”在展开最后半个小时的讲解之前，我首先向他提问。“可能是他们畏惧咱们公司与省发改委之间的关系吧？”他不确定地问道。“这是原因之一，但不全是。招标投标法没有建立健全招标过程中的供应商质疑和投诉程序，也没有赋予弱势群体进行权利自我保护的有效途径。在这种情况下，当投标供应商的合法权利遭受我们任意侵害时，他们无处寻找法律救济，无处进行维权。所以，不管咱们怎么样虐待他们，落标供应商在我们面前都显得非常无奈。这也为我们实施强制交易提供了机会，作为咱们的相对一方，他们也不得服从，不得不遵照我们的意旨执行，从而我们也才能够源源不断的赚取高额利润，不仅如此，我们还能高枕无忧。可是，现在情况不同了，我们过去强取豪夺、随心所欲的野蛮方式，如今受到了挑战。依照新法规定，只要供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，都有权利提出来质疑，提出来投诉，或者寻求司法救济。从此以后，我们的相对一方享有了多元的权利救济途径。显而易见，我们有史以来第一次开始进入了法律风险的年代，如果仍然象过去一样狐假虎威，趾高气扬，飞扬跋扈，为非作歹，我们随时随地都会遭遇灭顶之灾。这绝对不是危言耸听。在公共采购活动中，过去，政府采购当事人的法律地位是不平等的，在具体的采购过程中，招标人和我们招标公司往往享有一种准司法行政权，对采购程序中的许多事项享有完全自由的裁量权，比如：审查确定供应商资格的权力、选择和确定采购方式的权力、选择和确定采购程序的权力、选择和确定评标专家的权力、选择和确定评标方法和过程的权力、选择和确定中标供应商的权力等，这些自由裁量权力是任何供应商所不具有的。正因此，凡是实施政府采购制度的国家和地区普遍认为，公共采购活动中的供应商是弱势群体，国际上的政府采购立法在救济程序方面都非常重视对广大供应商的合法权益给予倾斜保护。我国政府采购法第六章也有所体现，从立法宗旨来看，现行法律在权利救济方面，赋予供应商许多可供选择的权利，而对采购人或采购代理机构以及行政主体所应承担的义务作了许多强制性规定。法律赋予供应商的救济权利远远大于采购人或采购代理机构” 我侃侃而谈，他听得有滋有味。见他如此认真，我又对招标公司在实践中面临新法容易产生的20多个法律风险问题一一进行了例举和剖析。“怎么样？咱们现在是不是应该去解决温饱问题了？”讲着，讲着，我感觉到自己已经是饥肠辘辘了，可他仍然显得津津有味，渴望着多听一些。但我还是耐不住了，所以突然停顿下来问道。“啊，真对不起！都已经十二点半了！走，我们吃饭去。”他看了看手表，抱歉地说。在丰盛午宴的款待下，我一边吃着，一边继续给他谈国外的政府采购法律制度，介绍我国如果加入WTO政府采购协定，公共权力将面临着许多的限制，公共部门的私利空间会越来越少…………（待续）
