根据《经济观察报》的最新报道,外资“热钱”正采取最新途径进入中国,对这一最新现象,很有必要保持清醒的认识,需要理性的分析。
根据《经济观察报》2008年4月7日的报道“国际热钱正通过高利贷的方式进入中国”,其主要的操作规程是:通过相关中介介绍,需要资金的中国企业与国际投资基金或公司合作设立投资性公司,外方投资一般占40%左右的股份,以中方企业提供的优质资产作为担保,外方向中方提供资金,利率在20%以上,期限在半年至两年之间不等,等到中方的相关投资项目完成后,由中方回购自己的股权。这种做法名为投资实为借贷的方式现在已经在现实中开始流行。
分析这一做法,其出现的原因是:一、中国中央政府的紧缩银根的宏观调控政策,使企业特别是房地产开发企业从银行获得贷款的困难增大;二、中国股市的持续下跌,企业的上市与增资扩股计划不断搁浅,使企业在资本市场上融资的渠道明显变得窄小;三、中国的利率持续上调,人民币升值的空间预期不断加大,使国际热钱必然采取各种方式进入,因此才出现此种规避政府监管的“新投资策略”,但是其中存在很多的经营与法律风险。
经营的风险一旦出现必然反应到法律的风险,在诉讼中得到最大的体现,现在主要从诉讼的角度加以分析,即可预测风险。
这种“名为投资实为借贷”的合同在合同性质的认定上存在两种可能,一为,企业股权纠纷,即投资性合同,二、为借贷合同纠纷,在合同履行不出现违约的情况下,由于是企业内部问题,属于公司内部自治的问题,国家法律是不加以干预的,但是一旦出现合同履行出现纠纷,就会面临以下三个方面的问题:
一、合同存在规避外资投资的相关法律规定的问题。
《公司法》218条规定:外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定。外商投资的相关法律规定,主要是《外商投资企业法》及相关外汇管理的行政法规,其对外资进入存在严格的审批规定,一旦出现相违背的情况,就会面临《合同法》52条第(五)项,认定合同无效的境地。
二、如果公司项目执行顺利,公司发展有很好的发展前景,外方同意履行股权回购协议,则会出现真“投资”的情况,这样对中方企业的发展不利。
三、如果公司项目执行不顺利,当企业发展遇到困难,甚至破产时,回购股权从实际情况上不可能,而且按照担保执行抵押财产时,可能因为主合同的瑕疵而影响到作为从合同的担保合同的效力。
对于以上的现象分析,只是根据一般法律原理和风险的预测,对于此新事物,必须要在实践中加以观察。