身怀利器 杀心自起 案例法—借助民众力量和智慧把握改革方向的利器



      改革的实践证明:单纯依靠政府,舆论和现行法律体系保证社会公平机制有很大局限性。从宏观层面和各国改革历史经验看,社会公正是效率的前提和保证,社会公正的扭曲更损害效率,一个丧失公正机制的社会必然充满对抗而毫无效率可言,而且使得任何效率提升失去意义。这不仅是基于道德上的公正,在操作层次上也是使改革过程消除抵触能够实现的重要条件。微观上作为个体的企业在追求攫取自身利益的过程中看不到这种危险,意识不到他们微观上的以损害社会公正为前提的增效行为正在否定他们自己本身。改革的实践也证明:对于我们国家地域辽阔人口民族众多的复杂国情而言,一场涉及13亿人口利益的大变革,仅仅靠几个所谓的“精英”及其代表的少数强势集团,而把广大民众排斥在被动接受的改革是十分危险的!这关乎国家政治稳定的大局。

      历史的经验更不能忘记,早在改革初期的上世纪80年代末,官商官倒现象、价格双轨制下的以权谋私,和承包制下的公产私用 造成的社会公正受到破坏已经引起社会不满,进而诱发严重社会不稳定的“政治风波”问题。但事后政府也只轻描淡写地归结为所谓存在一些“不正之风”和 “个别腐败分子”问题。以后承包制下由公产私营公产私用演变为今天打着各种制度创新旗号,而实质是公有的资产向企业官僚的转移,这种公正严重扭曲现象蔓延使广大人民群众对这种改革方式日益产生怀疑。正如一些学者所言,所有者与“看守者”之间法律信托责任缺陷并不能推出国企无主的荒谬结论。而危险的是许多“改革”举措正是在这一结论基础上进行的。从而走入用公正扭曲为代价替代效率扭曲的改革误区。 

     如果超越具体案例,从法律层面谈论一般意义上的国资产权改革,它的本质——就是要处置原来法理上与事实上都是属于全国人民的资产。处置全国人民的财产难道可以不听所有者的意见,而只考虑“学术上正确”或资源配置效率及其他吗?而我国现行法律体系,不能提供在这些矛盾之间的是非法律依据和法律框架,政府国资部门与经营者同样都仅仅只是受人之托应该忠人之事的看守者而已,国民才是真正的所有者。没有形成国民对看守者直接选择委托授权与监督代理关系机制的情况下,未尽到忠人之事之责的看守者们之间私自对国民资产的交易显然是不合法的,不具备自然法理上的任何基础,而自然法理存在于国民灵肉之中。这也就是郎咸平此次质疑的“双方自由定价的合法性”问题引起全国激烈反应的深层原因,这绝不是一场简单的学术之争。国有资产是全国人民在毛泽东和党的领导下,几代人经过近一个世纪浴血斗争和经济建设取得的成果。其处置最起码应有全国人民通过宪法赋予的也符合市场交易规则的合法程序。

      与成熟市场经济相适应的英美法系框架中,社会公众的意见是由代表他们的陪审团来表达的,任何人也不能违反社会公众的意愿。陪审团认为你有罪就有罪,无罪就无罪,这是英美法系判断的唯一的准则。而且只要陪审团意志基础上联邦大法官判你有罪就成为法律,以后类似案例就依此为据。也就是案例法。就我国目前出现较大范围的腐败现状而言,由于存在着道德风险,立法司法和公检法的内部制约机制受到很大挑战。据一份资料显示,不仅司法调查审判过程存在问题,而且执行阶段在刑罚减免假释也出现令人震惊的问题。公众代表陪审团介入能够强化法制的透明阳光度,遏制司法腐败。在处置原来法理事实上是属于全国人民的约10万亿巨大资产复杂过程中,在大股东贪占流通股东1100亿募集资金的掠夺行为中,社会公众的意见却没有一个表达的基本法律载体?而由看守者们之间进行近乎“黑市”交易。在全球信息化高科技迅猛异常的21世纪,还有人依然祭起“民可使由之,不可使知之”“不可以虑始,只可以乐成”的陈腐观念,以为国资产权改革真理依然掌握在“少数精英”手里令人匪夷所思!也完全违背“三个代表”的基本指导思想! 

 身怀利器 杀心自起 案例法—借助民众力量和智慧把握改革方向的利器

    产权改革出现的混乱不在经济本身而在于法制程序的不适应。 我国经济改革已经倒逼现行法律体系必须变革,我觉得案例法作为一个公众表达的基本法律载体非常适合我国目前的现实。因为我们的改革是在“不争论”的背景下摸着石头过河的,而且实践的发展新问题层出不穷,有些事情没发生前仅仅靠理论演绎逻辑推理根本无法确定对于不对,合法与不合法?因此法律就没有也不可能规定,我们也绝没有可能在没有实践的前提下,制定出一部前瞻性完美无缺的法律,这就造成了大量明显的违法行为 “合法”不合自然法理现象。案例法有助于我们借助民众的力量和智慧不断在实践中自动修正改革的方向,也能使企图利用法律漏洞不当摄取公众利益者有所忌惮,遏制资本企业官僚的掠夺性,也有利于协调社会矛盾稳定国家政治大局。而且最重要的是我们是社会主义国家,人民当家做主的意识较强,这是国情的一个特色,比较容易实行。由于改革过程涉及的相关利益体系太过复杂,必须有各阶层大众在法律框架内的广泛参与,通过这个框架所赋予的话语权表达他们的利益诉求,这是操作层次上使改革过程能够实现的重要条件。而案例法是一个能够提供这样一个法律框架的较好选择,能真正打造一个天网恢恢疏而不漏的法律环境。此外,在引进西方诸如现代企业治理制度等经济理论时,要对于西方经济社会法律体系的其他方面,不仅结果而且包括形成过程要有全面认识,要避免以前引进的随意性和断章取义,要慎重,一两年内如果能先把案例法这件事办好,而且要办几个有影响的信托责任大案造成威慑效果,使所有试图偷吃禁果者真正意识到天网恢恢疏而不漏,意识到巨大的成本后果,让合法经营有一个真正良好的公平竞争法律环境,法律改革滞后是明显的问题。这也是中国国情的特色决定的(本文作者系西安交通大学教授)。

  

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