爱华网系列专题：少林寺营销
中国的汉字非常奇妙，相同的文字经过不同的人排列组合，可以形成不同的字词句篇，然而相同的文字能否创造不同品牌的商标？有个叫“刘少林”医师以自己的名字给创办的诊所取名“中医少林堂”，并注册“刘少林堂”商标，不料近日嵩山少林寺要求撤销中医“刘少林堂”注册商标。 据重庆晨报报道，嵩山少林寺在致国家工商总局的申请书中表示：嵩山少林寺在医疗领域拥有悠久的历史和极高的知名度，而争议商标“刘少林堂”与少林寺使用在先的标识和注册在先的商标，具有较大的关联性，其注册和使用将给消费者造成误导。据此，少林寺申请撤销“刘少林堂”注册商标。 何为商标？根据世界知识产权组织官方网站的定义，商标是将某商品或服务标明是某具体个人或企业所生产或提供的商品或服务的显著标志。《中华人民共和国商标法（2001修正）》第八条能将自己的商品(含服务)与他人的商品(含服务)区别开的可视性标志，即自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。 商标可以是文字、字母和数字，也可以是它们的组合。商标可以是图形、符号、立体标志（如商品外形和包装）、听觉标志（如音乐或声音）、香味或用作区别特征的颜色等。商标是专用的、独占的，而商品名称（除特有名称外）通常是公用的。商标为商标所有人提供保护，确保其享有将商标用于标识商品或服务或授权他人使用以获取收益的专用权。商标可以让商标所有人获得知名度和利润，从而激励人们的进取心和事业心。从商标的经济学功能来看，商标本质上起着通过信息交流从而消除消费者与经营者之间的信息不对称，使消费者准确掌握产品来源，并最终维护市场竞争秩序的作用。 何为商标侵权行为？根据《商标法》及其《实施细则》的规定，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册相同或者近似商标的属于商标侵权行为，即:行为人未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者其他干涉、妨碍商标权人使用其注册商标，损害商标权人合法权益的其他行为。 商标侵犯权是一种特殊的民事侵权。它同一般的民事侵权的区别在于：一般的民事侵权是指行为人侵害他人财产所有权或人身权而致损害的行为，而商标侵权所侵害的对象中商标专用权，属无形财产权——知识产权。因而商标侵权与一般民事侵权既有一般共性也有其特殊性。我国民法侵权行为的构成规定了四方面的要件：一、必须有违法行为存在；二、必须有损害事实发生；三、违法行为与损害事实之间必须有因果关系；四、行为人主观上必须有过错（故意或过失）。一般说来，商标侵权行为也应符合上述四个方面的特征和构成要件：一是造成损害后果或即将发生损害后果，即侵权行为给商标权人已经造成损害或者即将造成损害，可表现为产品销量下降，利益的减少或者商标信誉降低等。二是行为违法性，即行为人未经许可，也没有其他法律依据而客观上行使商标权人依法所享有的权利。三是损害后果与违法行为有因果关系，即损害后果是由违法行为直接造成的。四是主观上的状态，包括有过错和无过错两种。 重庆中医少林堂法人代表刘光瑞称：其父刘少林是祖传第四代中医，上世纪五十年代就已开设“刘少林药房”。2002年，刘少林向国家工商行政管理总局申请注册“刘少林堂”，经过1年多的国家工商局对外公示，无任何异议后国家工商局授予。而国家行政管理局商标局则迟至2004年11月才认定“少林寺”的“驰名商标”。当时嵩山少林寺并未对重庆“刘少林堂”提出异议。国家工商总局商标局认定的“少林寺”驰名商标属“国际分类第41类宗教教育、体育教育服务”，而“刘少林堂”的商标类别为第44类，属医药服务类。“少林寺商标不能涵盖其他类别。” 刘光瑞称其父刘少林生于1921年，卒于2002年，为传统中医药和人民健康有一定贡献。按照《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国中医药条例》正当注册“刘少林堂”商标，根本与“少林寺”不相关，更谈不上对“少林寺”损害和打击。反而是争议商标的申请人，用“少林”一词，有意伤害合法公民刘少林的名誉权，并对其所创办的中医少林堂构成侵权违法伤害。 刘光瑞称刘少林所创办的中医少林堂是严格按照行业法律注册登记，并非与少林寺有任何相关和借用之意。刘少林老中医取名中医少林堂或重庆少林堂中医诊所都是完全符合卫生部规定。注册“刘少林堂”商标也是在44类中正当的寻求知识产权保护，绝没有借少林寺之名，恶意注册。所以从主客观要件看注册“刘少林堂”商标并没有对嵩山少林寺发生商标侵权行为。 “刘少林堂”商标与嵩山“少林寺”是否为近似商标？ 所谓近似商标，是指与注册商标不完全相同，但在形状、读音或者含义等方面与注册商标却相同或者相近，使用在与注册商标核定使用的商品相同或者类似的商品上，易使普通消费者对商品的来源产生错误认识的商标。
“刘少林堂”商标与嵩山“少林寺”都含“少林”二字，但“少林”不等于“少林寺”！从“少林”一词的古义，查证“少林”在历史性和文字定义上“少林”绝不等于“少林寺”之说无关联性依据。从“少林”一词今查询，证实该词和广大民众姓氏的传承有关联的大众共名依据。搜索“同名网”，将刘少林名输入，其结果是：“每千万人中有82人和你同名同姓。”而“少林”一词，输入后，其结果是“每千万人中有1835人和你同名。”“少林”一词，在1981年上海辞书出版社《宗教词典》、《辞海》、《辞源》、1979年版的《新华字典》中没有独立的详解，构不成历史上少林寺专用“少林”一词，只有“少林寺”的详解，怎麽能将“少林”一词分出来就是少林寺，这恐怕不是上千年的中国文字的定位，是如今少林寺自己的单方面辩解。而古文献御制《康熙字典》康熙55年版，载“少”字注解，连“著名的少林寺”都未记述，可见历史上少林寺并未纳入朝廷和民众的重视中，何来数千年闻名呢？ 近似商标是与注册商标相比较而存在，没有注册商标，也就没有商标侵权行，近似商标是与注册商标在形状、读音或者含义相同或者相近的商标。如果既不相同也不相近，那就是两个完全不同的商标，也不再存在近似商标问题了 判断是否为近似商标，要采取整体观察，也就是将商标作为一个整体来进行观察，而不应仅将商标的各个构成要素抽出来分别进行比较。这是因为商标作为商品的识别标志，是由整个商标构成的，在消费者的记忆中留下的主要是该商标的整体印象，而不仅为构成该商标的某些单个要素。在这一点上，世界各国所采用的方法都是一致的。如美国学者Arthurr.Miner和MichaelH.Davis主张“近似性不能仅通过组成标志的每一个元素来进行判断，另一方面，在整体上看是近似的标志不能通过分析各个孤立的元素去发现它们之间的区别元素而把它们区别开来，如果作为整体判断它们与其他标志是属于混淆性的近似的话”美国法院在认定近似商标时，同样是将商标作为一个整体来进行观察的。从整体上看，“刘少林堂”商标是医药服务类商标，与“少林寺”属宗教教育、体育教育服务类的驰名商标有很大差别。“刘少林堂”四字是一个整体商标，不会也不能因拆分出“少林”二字就侵犯“少林寺”商标。 而从司法实践看，《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》关于商标的使用方式规定：在商业活动中，使用商标标识标明商品的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。在判断商标近似时应当以对相关商品具有一般性的知识、经验的相关公众在选购商品时所施加的普通注意程度为标准。足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件。仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似。 “刘少林堂”在大众的心目中并非引起误读为“少林寺”或“少林”，从整体上观察“刘少林堂”商标与嵩山“少林寺”商标性质不同，存在的历史和文化内涵不同，不应视为是近似商标。当然由“形似而神不似”的汉字引发的文字商标的争议也许是我国民法立法的新课题。 这让我想到可口可乐与百事可乐，不仅都含有“可乐”二字，而且都在同一个行业领域，甚至于在品质和外观上就很相似，可口可乐与百事可乐在竞争中相互促进，结果两者都有不错的市场表现，在世界上建立了可乐不可动摇的软饮料霸主地位。我们有理由对中医“刘少林堂”与嵩山“少林寺”充满期待。
