爱华网1993年9月18-20日，北京思源兼并与破产咨询事务所联合国家国有资产管理局企业司、中国工业经济协会、劳动部工资研究所和《经济管理》杂志社，共同发起召开了“全国企业兼并与破产洽谈研讨会”。中外各届代表150余人与会，这是19日我在会上所作的一篇主题发言。后经多方努力、破产法的修改终于列入了国家立法的议事日程。
我建议对1986年12月2日公布、1988年11 月１日起生效的《中华人民共和国企业破产法（试行）》进行修订，尽快颁布一部不带“试行”字样的企业破产法。下面我从三个方面来谈谈这一问题。
一、修改破产法的必要性、可行性与紧迫性
修改破产法的理由可以概括为：随着历史的发展，人们对破产法的认识有了提高，已有可能对于破产法试行实践中提出的问题在立法上作出相应的改变。 众所周知，现行破产法是中国大陆几十年立法史上空前激烈辩论的产物，它充分反映了当时立法机关所能达到的认识水平。当时国务院提请全国人大常委会审议的破产法草案（以下简称“国务院草案”）一万两千字。我们认为这已经是比较简明的稿子了。但经三次审议两次修改之后正式颁布的《破产法》只剩下5千多字。毫无疑问， 这不是修辞上的简化，而是删除了大量的条款。实践证明应当采用而当时被删除的某些内容，也就反映了那时在认识上的历史局限性。 此外，破产法出台后，原计划应由国务院制定实施细则，但由于姓“资”姓“社”的争论几次回潮，这个细则始终未出台。这也是破产法实施时许多细节无法可依的原因。时至如今，破产法已经试行了5年，破产法修改的必要性， 已经在破产法试行的实践中越来越多地被人们所认识，因而破产法的修改也已具有较大的可行性了。现在我们要特别强调的是，修改破产法具有相当大的紧迫性。其原因有二：一是确立了市场经济目标的中国，急需发挥破产法的作用，而现行破产法条文中的某些缺陷，直接妨碍破产法充分发挥其作用。二是现在急需制定破产法实施细则。实施细则只能是对法律本身的具体化,只有根据实际情况修改了破产法， 其实施细则才能符合实际经济生活的需要；否则，实施细则便会使破产法的缺陷具体化和强化起来。这当然是我们不希望看到的。因此无论修改破产法是难还是易，都应及早起步。
二、两项基本原则第一项原则是：要进一步向市场经济法律制度的国际惯例靠拢，以适应我国加入世界贸易组织之后将要出现的中国经济与世界市场经济全面接轨的新局面。根据国际惯例，破产法不应有意识形态色彩，也没有必要保留政府行政干预的条款，凡不应由破产法规定的问题，都应从破产法条文中删去，以使我们的破产法更为规范。
第二项原则是：要有利于提高破产案件的办案效率，尽量缩短在程序上所花费的时间。这对于债权人、债务人及其他有关方面都是有益的。
三、修改重点
对破产法的修改，我的意见主要有七点：
第一点，避免姓资姓社的纠缠
建议将破产法第1条关于立法宗旨的表述简化， 改为“为了适应市场经济的发展，保护债权人、债务人的合法权益，特制定本法。”
破产法实际上是一种清理债务的法律。人类社会只要存在着债权债务关系，就有可能发生债务人不能清偿到期债务的情况，就需要依照破产法来处理。正因为如此，破产法的作用从奴隶制社会、封建社会一直到资本主义社会和社会主义社会，经久不衰。古往今来的破产法虽然不断地有所修改，但都是根据司法实践的经验总结而逐步完善和发展，与社会形态、意识形态、国家的政治制度没有必然的联系。我们有些朋友习惯于一事当前，先问“姓资”还是“姓社”，要区分资本主义破产法与社会主义破产法。然而这种区分既是不必要的，也是不可能的。因此，我国破产法应当完全避开姓资姓社的纠缠，破产法就是破产法，要使我国的破产法尽可能规范，符合破产法学基本原理的要求。
第二点，破产法也要适用于个人
我主张将破产法的适用范围由全民所有制企业扩大到下列民事主体：
1. 企业法人；
2. 合伙企业及其合伙人;
3. 独资企业及其出资人;
4. 依法设立的其他经济组织;
5. 机关、事业单位和社会团体法人；
6. 具有完全民事行为能力的自然人。
以上六项概括起来，就是说破产法应适用于一切法人、非法人组织及自然人。
这符合世界各国破产法立法趋势。无论是英美法系还是大陆法系，目前世界绝大多数国家的破产法都是适用于所有商人和非商人，即所谓“一般破产主义”。
关于企业法人应适用破产法，似乎不必多说了。下面仅简单解释几个新问题，主要是自然人破产问题。
第一，到1994年底为止，我国不具备法人资格的合伙企业和独资企业已有400多万户，与取得法人资格的企业数量不相上下， 成为重要的市场经济主体。它们在经营活动中，同样存在因经营风险而破产的问题，亟需通过立法对这些企业及负有连带责任的自然人（合伙企业的合伙人、非法人独资企业的出资人）的破产还债加以规范，做到公平清偿，保护债权人的利益。这样有利于法律的稳定性，也有利于维护市场经济秩序。如果把他们排除在破产法的调整范围之外，有悖于市场主体平等原则。
第二，企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济组织，取得法人资格的，独立承担民事责任；不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议约定，以各自所有的或各自经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或协议的约定负连带责任的，承担连带责任。在所有这些承担民事责任的过程中，如果发生不能清偿到期债务的情况，各民事责任主体都应按破产法规定的程序清理债务。而目前发生上述情形，只能按民事诉讼法规定的程序清理债务，其弊端是，往往发生多个债权人因不同案由向不同的人民法院起诉，因财产判决问题引起人民法院之间的“执行冲突”，难以公平清偿。因此，将这些经济组织纳入破产法调整范围，按破产法规定的程序清理债务是很有必要的。
第三，机关、事业单位和社会团体法人丧失偿债能力时，其偿债责任既不应一笔勾销，也不应无条件动用纳税人的钱还债。在这种情况下承担民事责任的方式应有两种可能性：或者取得有关方面的资助，用以清偿到期债务；或者按破产法规定的程序清理债务。而如果按破产程序处理之后，机关、事业单位或社会团体仍有存在的必要的话，应由其组建者重新投资组建，并没有什么不得了的。
第四，从1986年到1996年，中国大陆社会意识的一个重大飞跃是初步接受了破产观念。现在只需要再向前迈出一步，把一层薄薄的窗户纸捅破，我们的破产观念就可谓功德圆满了！我们既然已经看到，对于企业而言，破产法并非洪水猛兽，而是承担债务责任的鞭策法和减债消灾、重整旗鼓的保护法；那么我们为什么就不能看出，对于负债的公民个人而言，破产法也同样是如此可敬而又可亲呢？
我主张将我国破产法适用范围扩大到自然人。当自然人不能清偿到期债务时，按照破产程序，在保留他和他所抚养的人的生活必需费用和必要的生活用品的情况下，将其财产拍卖，按一定比例分配给债权人。破产程序终结后，破产人未能清偿的那部分债务，则可依照法律的规定，免除偿还责任。
实行这种破产还债制度，可以使不能清偿到期债务的人不得不倾其家产、尽其所有，切实承担起偿债责任，克服那种拍拍胸脯“要钱没有，要命一条；不要拉倒，一笔勾销”的社会现象，使债权人的合法权益最大可能地得以实现。
实行这种破产还债制度，又可以使诚实而偶有不幸的债务人避免“人不死，债不烂；人死了，子孙还”的无穷悲剧。使他能及时了结确实无力偿还的债务，并从中解脱出来，去创造一个新的生活。
现实社会中企业破产率很小，个人破产率就更小。但是天有不测风云，人有旦夕祸福，谁知道什么时候降到谁的头上？在我国破产法里对个人破产还是早作规范为妙。据报载，南方有位好姑娘，家境贫困，利用自己打工积攒的钱上大学，有一次因不慎失火，将另一人烧伤致残。民事判决书判令肇事者向伤者支付赔偿金数十万元。这笔依法应当赔偿的金钱不仅超过姑娘目前的支付能力，而且可能超过她终生的支付能力。由于我国破产法目前不适用于个人，按照民事诉讼法第233条的规定，这位可怜的姑娘将要在有生之年， 无限期地履行赔偿义务。她或许只有去那深山老林，隐姓埋名，逃避赔偿责任，才能偷尝一点人间的欢乐。不过我很担心，她也许难于享受到一个贤妻良母所能有的天伦之乐，因为一般男人恐怕没有勇气将一个背了巨额债务包袱的新娘迎进洞房。
白毛女因其父无力偿还债务而被迫以身抵债，最后逃到深山老林的故事，在中国已经流传了几十年。善良的人们都同情白毛女，希望永远不要出现新的白毛女。但是如果没有个人破产制度，这个善良的愿望难免要落空。我劝所有为白毛女而泪湿长衫、扼腕长叹的朋友，赶快为修改破产法，将其适用范围扩大到自然人的议案，投下一张赞成票！
第三点，界定破产原因要尊重国际惯例
所谓“破产原因”，也就是人们常说的“破产界限”，说的是在什么情况下，该按破产法办事。我主张在修改后的新破产法中作如下表述：
“债务人不能清偿到期债务的，依照本法规定清理债务。”
“债务人停止支付到期债务的，推定为不能清偿。”
这样的规定符合破产法学基本原理,同时也是对国际惯例的尊重，考虑到各国破产法实施的历史经验，破产界限必须极其明确，没有歧义，才便于操作。而现行破产法关于破产界限的规定实际上是“三元化”──“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产”。这里多大程度的亏损算严重亏损？在帐面上反映不出的潜亏是不是亏损？如何计算？至于究竟是不是由经营管理不善造成的严重亏损，那就更是一个说不清的问题，同时也是债权人和破产案件受理法庭（以下简称破产法庭）不必考虑的问题。因为如果属于政策性亏损，哪一级政府批准的政策性亏损，就由哪一级财政补贴；补贴之后不会陷于不能清偿到期债务的状况，自然也就达不到破产界限了。
推定条款“停止支付推定为不能清偿”，是对“不能清偿到期债务”这一破产原因的补充和强化，有助于破产法庭裁定是否受理破产申请，使有关各方免于一开始就陷入关于究竟是否达到“破产界限”的马拉松式的调查和辩论中去。
其实，以“不能清偿到期债务”为破产原因，只是从法律上规定了申请破产的必要条件，它不是充分条件，并不是凡符合必要条件的企业就一定要破产。当企业出现破产原因时，如果该企业扭亏有希望，偿债有潜力，就可以不申请破产嘛。即使有人申请破产，债权人会议为了整体的利益也会同意和解；对于符合产业政策或公共利益的企业，有关部门也可以通过注入资金等手段，消除破产原因，使其摆脱困境，免于破产。
此外，有的朋友说，现在三角债比比皆是，不宜将“不能清偿到期债务”定为破产原因。其实恰恰相反。科学地界定破产原因，不宜迁就不合理的社会现象。目前企业（特别是国有企业）之间相互拖欠债务严重，是经济运行中一种不正常现象。造成这种现象的原因是多方面的，其中偿债观念淡薄、“拖欠有理”、“拖欠有利”是使三角债问题泛滥且迟迟不能解决的重要原因。而破产制度的完善和规范化，将有助于增强偿债观念，有助于债权债务关系进入良性循环，有助于缓解企业相互拖欠债务的问题。
第四点，缩短办案时间，提高办案效率
我国曾经三十多年没有破产法，客观存在的破产案件被长期掩盖。应该承认，计划经济在掩盖破产问题这一点上，倒是“高效率”的，掩盖破产的手段也可谓丰富多彩、绚丽多姿。这种“优良传统”造成一种惯性，以致于每当企业濒临破产时，经营者、主管部门、债权人和企业职工，从各自的利益考虑，一般都不愿意让企业依法宣告破产，而愿意寻找种种“理由”尽可能地拖着、耗着，一直把破产程序拖“黄”了，才好继续心安理得地吃大锅饭，捧铁饭碗。这可是研究修改破产法时不能忽视、不能迁就的一项特殊国情。如果我国的破产法在程序上规定的时限太长，将助长对破产法的消极抵制。
按照现行破产法各项有关时效的规定，一般破产案件从申请到破产程序终结，即使不包括和解整顿，最快也得花半年。这对于破产法庭来说负担太重了，也不利于债权人、债务人和有关方面尽早地“迈步从头越”。而且破产程序每延长一天，破产财产有形损耗、无形损耗和流失的风险就大一分。各地有过处理破产案件经验体会的人士，大都呼吁修改立法，“抓紧时间”。为此我建议对现行破产法第９条第2款、第14条、第24条有关时限的规定作出相应的修改。据我测算，这三处修改，一共可节省办案时间60多天，我认为是可观的，也是可行的。
此外，为了简化手续，提高办案效率，修改后的新破产法应当专门规定一种简易程序。凡是债务人财产总额不足100万元、 债权人较少的，可由受理破产案件的人民法院决定该案件适用简易程序。适用简易程序的破产案件，可以由审判员一人审理；法院确定的债权申报期限最少不低于7日，最长不超过30日； 应自受理破产案件后4个月以内审结。
第五点，清算工作的职业化和市场化
目前各地破产法庭反映：要抓好破产案件的处理，清算组是一个关键，同时也是一个难点。按照现行破产法的规定，清算组由政府有关部门，主要是财政部门和企业上级主管部门的官员组成，清算组组长无疑也由法院在那些政府官员中指定。可是法院与那些政府部门之间没有领导关系，法院院长也不可能兼任党委组织部长或政府人事局长。要想“指定”财政局某人为某破产案件清算组组长，就得费九牛二虎之力；即使指定了，也没有任何机制保证清算组工作的中立、公正与高效率；同时，各司其职的政府部门也有它自己的苦衷，一个城市如果有千分之一的企业进入破产程序，财政局的干部全都派出去当清算组长也不够。
看来必须另辟新径，走市场化的道路。我主张破产法关于清算组的组建作如下修改：“人民法院裁定债务人破产后，应于裁定之日起五日内从经注册登记的破产咨询事务所、律师事务所、会计师事务所、审计事务所的专业人员中指定清算组组长（即首席清算人）。清算组成员由组长选聘，报人民法院批准。政府及其他各有关部门有责任配合人民法院和清算组工作”。
按照市场原则，清算组的工作是有偿的。清算组的费用作为破产费用的一部分，优先拨付。在许多具有清算组长候选人资格的专家及其机构之间，可以以其工作业绩和信誉开展竞争。这样引入了市场机制，清算组工作的规范化有可靠保障，法院院长再也不必到政府大院去求人来当清算组长，破产法庭也取得了主动地位，整个破产法的实施状况，将有可能提高到一个新的档次，更加接近市场经济的国际惯例。
以上所言，我以为同样适用于破产管理人、监督人。他们与破产清算人都属于破产专业工作者。新破产法关于破产专业工作者任职资格的规定，将有助于推进破产工作的职业化和市场化，有助于破产制度的健全与发展。
第六点，防止非法干预
建议取消现行破产法中关于企业上级主管部门和企业职工代表大会的有关内容。这些内容在国务院草案中本来就是没有的，因为它与破产制度无关。破产制度涉及的主要当事人就是债权人和债务人，至于企业内部职工代表大会和企业上级主管部门究竟应当有些什么职权、发挥什么作用，那是需要另行讨论或在其他文件中加以规范的问题。尤其值得注意的是，随着经济改革日益深化，现在越来越多的企业是无“婆婆”、无上级主管部门的了。即使国有企业，也要求享有独立法人所应有的全部权利。政府行政管理部门应当支持企业在债权债务关系问题（包括不能清偿到期债务的处理问题）上完全依法办事。
第七点，严惩破产欺诈
一个社会在没有破产法时，当然不会有违反破产法的破产犯罪。而我国企业破产法实施后发现了一些破产犯罪现象，也不足为怪。用一句套话来说，这是前进中的问题。我们现在的任务是，要把前进中已经发现的问题和可以预见到的问题，在破产法修改稿中作出相应的处置。
根据我的调查研究，目前我国的破产犯罪问题有三个特点：
第一，在各种破产犯罪中，最为突出的是破产欺诈。
第二，在犯罪主体中，与个人犯罪相比，企业法人犯罪更为突出。有些破产欺诈案，不仅是企业法人实施的，而且企业的上级领导机关为了维护本地区、本部门利益，还对破产欺诈予以支持、纵容、甚至进行组织策划。
第三，在各种破产欺诈的手段中，通过企业投资、企业分立等手段转移资产、逃避债务、侵犯债权人合法权益的情况更为突出。
为了保证破产法的严格执行，防止由于破产犯罪而产生的消极影响扰乱社会经济秩序，当然必须严惩破产欺诈。
一方面，对于破产欺诈行为的直接责任者和负有领导责任者，人民法院可以处以人民币1万元以上10万元以下的罚款； 触犯刑律的，依法追究刑事责任
另一方面，针对法人犯罪的情况, 还应专门规定：对于通过企业投资、企业分立等手段转移资产、逃避债务、侵犯债权人利益，或以其他方式干扰破产程序的直接责任者和负有领导责任者，人民法院可以处以人民币10万元以上100万元以下的罚款；触犯刑律的， 依法追究刑事责任。
另外，我还建议修改后的破产法在地域管辖权的规定上能够涵盖债权人与债务人。换言之，建议破产法的修改为法院地域管辖制度的改革打开突破口。
当我刚刚提出修改破产法时，就有许多朋友好心地劝我放弃这种努力，理由是这个工作太难了。我也认为难度很大，但我有我的逻辑：破产法修改难度很大不是不修改的理由，恰恰应当成为及早着手这项工作的理由。如果现在不抓紧，十年后再修改，难度不一定能减小多少，但这十年造成的损失可就大了。
【《当说则说——曹思源演讲录 连载三十四》
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