爱华网系列专题：劳动合同法
田卫东
《劳动合同法》将于2008年1月1日开始施行。《劳动合同法》在坚持《劳动法》确立的劳动合同制度基本框架的基础上，对《劳动法》确立的劳动合同制度做出了较大的修改，特别是对劳动合同适用范围、劳动合同的订立、解除、劳动试用期、择业限制、同业竞争、用人单位规章制度 、劳动合同短期化、终止解除合同经济补偿等方面作出了新的规定，这部新的法律将对实施多年的企业内部劳动合同管理办法和已确定的劳动关系作出重大调整。同时，也必将给现有企业onmouseover=displayAd(4);onmouseout=hideAd(); onclick=linkClick(4);>人力资源管理方式、用工成本和用工模式等带来全方位的影响。为此，从推动企业健康、持续、和谐发展的角度出发，笔者就公司目前的用工现状、存在风险及问题进行了分析，并提出应对策略及建议。公司现行用工制度及其特点：一、用工种类及基本情况随着市场竞争机制的不断完善，受劳动力市场供求关系的影响，同时也由于企业自身生存、发展的需要，公司在用工体制及用工理念上也不断创新和发展，逐渐形成了全民合同制职工与其他各类非长期（包括非全日制）用工相结合的劳动力用工模式。截至2007年8月末，公司共有各类用工5137人，其中全民合同制职工4429人，集体身份混岗工256人，劳务派遣协议工358人，临时工61人，劳务协议农民工33人。aihuau.com二、各类用工身份人员的基本特征1.全民合同制职工：此类职工由公司原全民所有制固定职工转换而来，也是企业目前的主要用工形式。这类人员用工管理规范、职工队伍稳定，享有全面的工资、福利和社会保险待遇，即所谓的“铁饭碗”。2.混岗职工：这部分职工隶属于加工分厂，为集体企业职工身份，其管理的规范性、稳定性及安全感与全民合同制职工基本相当。这部分人主要集中在二、三线后勤服务岗位。3.劳务派遣协议工：劳务派遣的实质即员工租赁，其管理模式涉及三方利益主体，即被聘用人员、劳务派遣公司和用人单位。主要表现为三种关系：用人单位与派遣公司的关系是劳务关系；被聘用人员与派遣公司的关系是劳动关系；被聘用人员与用人单位的关系是有偿使用关系。2004年4月公司经与张家口市金桥人力资源开发服务中心协商，开始了劳务派遣用工这一新型用工模式。劳务派遣工主要是具有技术等级资格证书、岗位资格证书的技校毕业生，他们主要充实在各生产单位的一线生产岗位、具有一定技术含量的直接生产操作岗位。4.劳务派遣临时工：这部分人与张家口市金桥人力资源开发服务中心签定劳务派遣用工协议书，公司为用人单位每月按时将人工费用拨入该中心账户，就人员隶属关系和管理方式而言，这部分人与劳务派遣协议工大体一致。临时工大部分主要由附近郊县农民组成，也有少量城市下岗职工，在车间主要从事苦、脏、累、险以及简单的工作任务等。5.劳务协议农民工：这部分人来自市内某私营企业，其性质类似于劳务派遣协议工，其劳动、社保关系均在该私营企业，这部分人员主要在铸钢车间从事清铲、造型等特繁工种。经调查了解，除全民合同制职工外的四类人员中，各用人单位普遍对劳务派遣工、临时工的工作态度、精业精神反映良好。企业现行用工制度存在的风险从《劳动合同法》、《劳动法》及公司长远发展来看，目前的几种用工形式存在着一些潜在的风险，主要集中在以下几个方面：一、劳动合同条款及其管理办法的合法性。1．《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款与《劳动法》有关规定相比，有较大变化：一是增加了部分必备条款。如：增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码等条款；增加了工作地点、工作时间和休息休假条款；增加了社会保险条款、职业危害防护条款等，二是取消了部分必备条款，如取消了劳动合同终止的条件条款，取消了违反劳动合同的责任条款等等。2．《劳动合同法》对劳动者承担违约金的情形进行了严格界定。只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金：一是在培训服务期约定中约定违约金；二是在竞业限制约定中约定违约金。二、关于劳务派遣协议工用工方式（含劳务派遣农民工）存在的风险。《劳动合同法》对劳务派遣用工形式作出了明确规范。一是规范劳务派遣单位的设立。二是对劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同作出特别规定。三是针对存在劳动关系三方主体的特殊情形，除了明确劳务派遣单位应当承担用人单位义务外，还规定了用工单位应当履行的义务。四是明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系。五是针对劳务派遣的特殊性，对被派遣劳动者的权利作了一些特别规定。六是限定劳务派遣岗位的范围。公司在此类人员用工模式上，六个方面都存在着显而易见的缺陷。三、关于临时工用工方式存在的风险。《劳动合同法》在总结过去非全日制用工政策的基础上，从法律层面上对非全日制用工作出了与全日制用工不同的特别规范：一是对非全日制用工作了明确规范。二是规定从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；三是规定非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。四是规定非全日制用工双方当事人不得约定试用期。五是规定双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工；六是规定非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。七是非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。公司目前在以上七个方面的管理制度和事务操作层面上，都不同程度地存在瑕疵，潜藏着劳动争议隐患和用工风险。对应策略及措施一、关于全民合同制用工。按照《劳动合同法》的相关规定，对企业内部的各项规章制度、管理条例，特别是人力资源管理中有关劳动合同管理办法、人事管理制度、onmouseover=displayAd(1);onmouseout=hideAd(); onclick=linkClick(1);>绩效考核制度、社会保险管理办法等进行修订和完善。对劳动合同文本（含各项条款）进行充分调研、反复论证、修改完善。二、关于混岗工。由于混岗工为公司集体企业身份职工，其劳动关系及各类社会保险关系相对稳定。但由于其工作岗位与劳动关系分离，作为用工单位，要加强日常管理，比如当有的混岗工即将到达退休年龄时，应及时终止其劳务关系，退回原劳动关系所属单位，避免由于形成其他事实劳动关系而带来不必要的司法纠纷。此外，作为其业务主管部门，对集体单位《劳动合同法》贯彻执行的监督与检查也显得尤为重要。三、关于劳务派遣工。1.劳务派遣工用工期限及合同订立问题。《劳动合同法》第五十九条规定：用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。第十四条规定：连续订立二次固定期限劳动合同，续订无固定期限劳动合同。而笔者所在的公司与劳务派遣工的协议是一年一签，等于是将较长的用工期限分割成数个短期协议。针对此种情况，公司建议研究了相关对策，针对不同工种岗位，灵活签订用工协议，以最大限度的降低用工风险。2.劳务派遣工所从事岗位、工种问题。《劳动合同法》第六十六条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。而公司的劳务派遣工大都在生产单位从事生产一线岗位。此类情况，应与劳务派遣部门积极协商，有必要在其劳动合同中注明岗位为“辅助性”，以避免出现司法纠纷；另外，今后是否在生产一线岗位继续采用此种用工模式，建议提请公司决策层予以充分考量。3.劳务派遣工的同工同酬问题。《劳动合同法》第六十三条规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。劳务派遣工目前主要充实在各单位生产一线岗位，其工作态度、敬业精神甚至好于同岗位的全民身份合同制职工和集体身份的混岗工人。然而，同样岗位的劳务派遣工收入要低于全民合同制职工和集体身份的混岗工，建议应逐步解决同岗位不同身份人员的同工同酬问题，因为我的分配原则是onmouseover=displayAd(1);onmouseout=hideAd(); onclick=linkClick(1);>绩效考核制，而非身份考核制。4.劳务派遣工的工会权益问题。《劳动合同法》第六十四条规定：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。公司的这部分人尚未加入工会组织，建议由公司工会出面会同onmouseover=displayAd(4);onmouseout=hideAd(); onclick=linkClick(4);>人力资源部及劳务派遣单位共同协调解决此类问题。5.劳务派遣农民工问题。《劳动合同法》规定只有依法设立的能够独立承担民事法律责任且具备一定经济实力以承担对被派遣劳动者义务的公司法人才能专门从事劳务派遣经营。公司雇用的这部分人属于市内某私营劳务中介机构（私营企业），该企业是否符合《劳动合同法》规定的劳务派遣资质条件还有待查证，此外，该企业是否为农民工办理了相关社会保险手续也必须澄清。因为，一旦发生法律纠纷，公司作为用人单位必将承担连带责任。（四）关于临时用工。临时工这一称谓，是计划经济下的用工产物，其实质是非全日制用工。《劳动合同法》第十一条：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。从公司这类用工情况看，由公司向劳务中介机构支付协商的劳务费，其中只包括工伤保险，无论劳务中介机构还是公司都未与本人签定劳务协议或劳动合同，但事实上劳动关系已经成立。一旦发生劳动争议，临时工所有工资和其它社会保险以及福利待遇都应参照全民合同制职工处理，因此取缔临时用工，取而代之以非全日制用工理念和模式，已是迫在眉睫。（五）其它方面。1.企业用工试用期工资问题。《劳动合同法》第二十条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 因此，今后无论采取何种用工模式，凡劳动者在试用期内的，其收入应至少执行当地最低工资标准，而不是最低生活费标准。2.加班费问题。《劳动合同法》第八十五条：对员工加班工资有明确规定，违反规定的，将由劳动行政部门依法责令企业对劳动者进行补偿。我公司目前对这一类别问题的处理规定不够明确，建议出台相关管理办法，以避免此类劳动争议事件。3.关于同类竞业问题。《劳动合同法》第二十三条规定：劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，限制期限不得超过二年。 因此，公司为了维护自身的利益和长远发展，对公司认定的负有保密义务的人员在签订合同时，订立相应的保密条款和违约责任。4.关于劳动合同中的违约金问题。《劳动合同法》第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。在我公司与职工签订的劳动合同中约定的劳动者须承担违约金的条款，已没有法律依据，因此在劳动合同文本的修订和完善时应予取消此类条款。 和谐稳定是劳动关系永恒的主题，对照劳动保障法律法规进一步完善、规范企业的劳动用工制度，必将对我公司持续、健康、和谐、稳定发展起到保障和推动作用。中煤集团张家口煤矿机械有限责任公司
