“337”调查,被称为为“世界上最坚硬的贸易壁垒”。源于美国的《关税法》的第377条。它属于美国国内的一种“行政救济”方法,曾历经三次重大修改,其最大目的在于以公平竞争和知识产权的形式保护美国的产业。依据该条款,美国专利权人有权依法禁止他人在美国生产其受保护的专利产品和在海外仿制其专利产品后销往美国。如果进口产品侵犯了了在美国有效的专利权、商标权、集成电路布图设计权和外观设计权,那么美国海关将禁止该批产品甚至整个产业的进口。
美国专利人可以向美国国际贸易委员会ITC提出337调查申请,是否存在不公平行为,侵权是否成立,取决于ITC的调查。如果判定存在不公平行为或者侵权成立,ITC通常会采用“有限禁止令”和“全面禁止令”两种方式进行惩罚。前者意味着侵权产品将不能进入美国市场,后者则意味着整个行业可能都被美国市场排除在外。有时,ITC发布两种禁令,对出口国造成致命打击。
连续十年,中国成为反倾销的最大受害国。从2002年到2005年,美国针对中国的立案数量呈逐年上增长趋势,所占比重连续数年超过40%,这些337调查所涉及的产业广泛,既有电池、墨盒、打火机这样的小产业,也有电子工业、化学工业、轻工业、机械工业、汽车工业、皮革工业。(拖拉机、彩电、DVD)这样的行业。对此中国企业是败多胜少,根据ITC的官方统计数据,自1996年至2004年,涉及中国企业的337调查案共计39起,败诉比例达到70%.“337调查”一方面影响中国企业对美国市场的出口、扩展市场占有率,另一方面,美国国内企业也把“337条款”作为一种比较隐蔽的非关税壁垒手段打击中国的竞争者。近年来,中国企业频频遭遇这只拦路虎,除个别达成和解外,其余几乎都铩羽而归,其原因何在:
一是从大势上说,中国正在成为全球的制造业中心之一,而且中国公司自己也有能力做开发研究,中国出口到美国的产品技术含量越来越高,与专利权的关系更为密切,由于它对美国的竞争对手的威胁增大,因此涉及337调查的案件肯定会越来越多。
二是知识产权意识淡漠,很少在国外申请知识产权保护。中国不少被诉企业缺乏自主知识产权,许多产品依靠进口核心部件,再行出口。整个引进技术进口部件的过程中缺乏创新意识和知识产权意识,一方面引进技术成了简单模仿,另一方面虽然消化吸收却没有运用知识产权保护起来,更不用说在国外申请专利;再加上在出口过程中,对美国法律环境不甚了解,这就导致频繁遭遇国外知识产权诉讼。这反映出我国企业手中的知识产权筹码太少,保护观念比较落后。中国企业在美国申请的所有专利也就是廖廖几千件,而日本高达上百万件。应对ITC,企业最有力的筹码就是专利,但正是在这一点上,中国企业往往无法出牌,最终只能认输。
三是受到“337调查”时,应诉不积极。从1986年开始,中国企业遭遇美国337条款调查,大部分企业选择了不应诉,中国企业真正应诉抗辩的337调查案不超过10个。中国的生产或出口企业由于对这种阵势浩大的国际官司不熟悉,不知如何应对,因此大多采取回避态度。而依据337条款,如果被起诉企业不应诉,则属自动败诉,美国国际贸易委员会将发出“永久排斥令”,使得中国所有生产该产品的企业都无法进入美国市场。从诉讼费用来看, “337调查”判决周期一般为14个月左右,时间短,由于是美国法庭的诉讼,而国内精通这一领域的律师很少,企业不能不聘请美国律师。一般的337调查律师代理费就要200万美元,是反倾销的律师的十倍有时甚至是几十倍,这成为近年来中国企业应诉的极高门槛。美国公司由此认为几乎没有中国企业会在“337调查”中进行抗辩,它们认为中国企业是“好捏的软柿子”,这也促使更多的其它美国本国公司和外国公司对中国企业提起“337调查”,并理直气壮地申请“普遍排除令”,使越来越多的中国企业成为337条款的牺牲品。
中国企业一再在337调查上吃亏,绝对不意味着只能束手就擒。应对337调查,至少有四种抗诉方案L一是证明对方专利无效; 二是证明我不侵权;三是证明对方专利滥用;四是绕道设计。所谓绕道设计,就是在企业成本不过多增加,不用对方锁扣方法,而是换其他不侵权对方法专利的办法,以达到同样的效果。我国企业的应对策略:第一,避免侵犯他人的专利权;建立自己的知识产权保护。 应该首先进行专利检索,确定是否有可能涉及该产品的美国专利,或涉及该产品的制造方法的美国方法专利。如果存在侵权的可能,可以通过更换非专利方法来避开侵权。也可以从专利权所有人那里取得使用许可,或者与美国进口商取得协议,由进口商对侵权行为承担责任。 一定要注意在美国保护自己的商标,不要侵权。这项工作需要非常细心,因为在美国,颜色、颜色的组合、声音,甚至气味都可以作为商标保护的主体。第二,当美国专利及商标的所有人认为中国企业侵权时,可能会发出一封"停止侵权警告函",要求当事人停止侵权行为,也可能会建议当事人从专利所有人那里取得专利许可。 收到此函后,当事人应该立即咨询一个美国的专利代理机构,尽快决定处理方案。如果当事人未回复此函,专利所有人会在美国对该专利侵权提起直接的法庭诉讼或ITC调查。 第三,337条款是美国企业阻止竞争对手进入美国市场的一种保护手段。对于“337条款”案,如果企业不应诉,就意味着败诉,意味着企业将长期失去在美国的出口市场。它可能比反倾销更可怕——因为反倾销只是增加关税,并且有时间限制;而如果337条款的调查成立,出口商的产品将有可能被永久排除在美国市场之外。按照国际贸易委员会的程序,如果美国权利人向行政法官提交动议,我国的涉案企业只有6个工作日的时间提出反对意见。所以,需要及时认真地考虑是否做出答辩。千万不可将该调查置之不理,也不要冒险地指望同样被列为侵权人的其他公司来出面答辩。应立即联络熟悉此项业务的律师,主动面对美国人的挑战。 第四:选择美国法律事务所时,要注意以下几方面,该法律事务所必须熟悉美国国际贸易委员会程序;该事务所最好坐落在华盛顿特区,或者有分支机构在华盛顿特区;该事务所在商标和专利代理方面有特长。