爱华网◎互攻：达娃互诉“竞业禁止”同是股东代表诉讼，达娃结局却相反。高端对决，庭上却有致命漏洞，为何？ 娃哈哈商标经由杭州仲裁委的仲裁裁决商标归娃哈哈集团，达能不服，要求杭州市中级人民法院判决撤销仲裁裁决，被法院驳回。至此商标最终确定为娃哈哈集团所有；但是这个并不是说娃哈哈集团“争得了”、或者“赢回了”商标，而是集团通过仲裁这种形式，确认了商标权。 另外，达娃之间互相提起了股东代表诉讼，娃哈哈诉达能董事秦鹏、范易谋、嘉柯霖等在达能子公司任董事职违反了中国《公司法》的规定，而达能提起诉讼，反击宗庆后在非合资公司与合资公司内担任总经理一职违反了合资公司《服务协议》的非竞争条款，亦属“竞业禁止”。aihuau.com 对于双方的竞业禁止诉讼，法院陆续作出判决，出现了两个相反的结果——即原告起诉一胜一败，如沈阳娃哈哈诉秦鹏，秦鹏被判赔40万、桂林娃哈哈诉嘉柯霖胜诉、新疆石河子法院判决达能诉宗庆后败诉，其实都是娃哈哈方胜诉，达能方败诉。案件的关键事实其实很直观：娃哈哈与乐百氏形成完全竞争关系，而达娃合资公司与娃哈哈中方所有的非合资公司在多年的合作中不可能形成完全竞争关系，有基本判断力的公众都能明白这一点。所以达能一再败诉的根本原因并不复杂。庭审侧记：潍坊达能诉宗庆后 2008年8月在潍坊开庭的案件是达娃双方对局的典型场景。下面让我们以庭审侧记的形式，再现达娃之争的诉讼现场。 潍坊案件的基本情况： 原告：乐维有限公司（达能子公司之一，潍坊合资公司的股东） 被告:宗庆后 第三人：潍坊娃哈哈饮料有限公司（合资公司） 简单案情：乐维公司提起股东代表诉讼，诉宗庆后违反“竞业禁止”义务，要求宗庆后赔偿110万元。 庭前热身战：争夺第三人代理权 庭审一开始,一幕“代理人争夺战”即戏剧性的开场，即争夺由谁来当合资公司的诉讼代理人。 潍坊的庭审开始,娃哈哈潍坊合资公司的王建总经理到庭参加诉讼，坐在了第三人的位置上。但是开庭时,法官却看到另外一份授权委托书,和另一位坐在旁听席上的女律师。 这位女律师声称,她是接受了潍坊合资公司的董事会的直接授权,代理合资公司参加诉讼的。原告律师向法官解释说,在合资公司的《合资合同》中约定,公司参加诉讼,必须由董事会决议授权,而王建总经理的出庭没有得到董事会的授权。法官将王建总经理的授权委托书交由原告代理人审核,上面加盖有娃哈哈潍坊合资公司的公章。原告代理人对公章并无异议,但要求法官查明公章是谁盖上去的。王建总经理反驳说,如果娃哈哈的总经理秘书带着公章去银行贷款,而身为总经理的自己并没有同意她这样做,难道银行能拒绝给持有公章的人贷款吗?原告询问“是谁”盖这个公章有任何意义吗？ 同时,王建称并未接到任何董事会的通知或者决议授权任何人参加诉讼,而自己身为总经理必须参加诉讼,保护公司的权益。 我们抗辩理由很明确，这位女律师持有的“董事会授权”签了三个外国人的名字,但是根据民事诉讼法的规定,外国人的签字委托行为必须经过公证与认证程序,但这份无论称之为董事会决议,还是称之为授权委托书的文件,都不符合民事诉讼法的要求。用通俗的话讲,就是这位女律师难以证明她所持有的,是一份真实有效的董事会决议,甚至连一份真实有效的签字都算不上。 合议庭在各方质询之后,决定暂时休庭,合议研究究竟由哪位代理人代表娃哈哈潍坊参加诉讼。 经过了历时二十分钟的合议,审判长宣布这位女律师所持有的委托文件不合法,而王建总经理持有加盖公司公章的委托手续,符合民事诉讼法的规定，准予参加庭审。 其实，达娃互诉以“竞业禁止”为焦点的股东代表诉讼案件,共有28件;其中15个达能方诉宗庆后,13个娃哈哈诉达能董事。在潍坊庭审以前的几次开庭中,例如在新乡、长沙，这位女律师都曾经出现过,并且争夺代理人的位置;理由是娃哈哈合资公司均由宗庆后控制，因此达能方无法拿到公章，虽有董事会决议，也无权委托代理人。但是虽然女律师坚持自己是合资公司的合法代理人，可是就算法庭认可本案是一场“公司僵局”的特殊案件，同意董事会决议授权的代理人为合法的代理人，女律师手持的“董事会决议”却仍旧不符合《民事诉讼法》的规定，即外籍人签署的授权委托书，必须经由公证，或者由该外籍人持合法证件在法官面前签署该授权书，法庭才能认可。除了违反这一硬性规定外，这位女律师对于董事会决议程序的合法性，也没有相关的公证文件或者其他文件，证明这个董事会决议的程序合法，决议也合法。 值得一提的是，这位女律师在法庭上虽然出现多次，并且每次都以相同结果收场，但这位女律师直至潍坊庭审，仍未完善其委托手续，这个中原由就让人深思了。 庭审开始：有100万请求写错了主人 庭审开始，原告宣读诉状，被告答辩。原告提出了110万元的索赔请求其中100万诉讼请求是起诉书的第一项“判令被告赔偿原告人民币1,000,000万元（暂计至2007年6月31日）”。我有一点幸灾乐祸地指出，乐维公司作为合资公司的股东，认为宗庆后有损害合资公司利益的行为，代表合资公司提起诉讼，要求被告赔偿。但被告赔偿的是合资公司的损失，应该赔给合资公司（诉讼中的“第三人”），而不能赔给原告，所以原告这个诉讼请求根本不成立，应予以驳回。 另一项诉讼请求是要求法院判令宗庆后“获得的收入10万元归第三人所有”，但是却没有对宗庆后这10万元收入进行举证。宗庆后代理律师答辩称原告没有提供证据，原告的律师反驳说这10万元的请求“是象征性的”。什么叫象征性的？原告的逻辑是，非合资公司是营利的，宗庆后家族作为股东会不分红吗？宗庆后的收入肯定比10万元多得多，所以这里的诉讼请求只是“象征性的”，因为没有办法计算宗庆后有多少收入——说了半天，还是没有根据。 其实，关于乐维公司提出宗庆后向乐维赔偿100万元的诉讼请求一事，明显属于诉状撰写者的笔误，并不是乐维公司真的要求这笔空穴来风的金额。这个笔误从2007年达能起诉时就在起诉状上摆着，但是直到2008年庭审的最后一刻，律师仍旧没有发现并且改正错误，我在答辩时当然难免有些幸灾乐祸了。◎ 前景：国际仲裁趋向评估达娃之争走上国际仲裁，宗庆后能否安然度过，合资企业是否分家？ 至于国际仲裁，斯德哥尔摩正式审理达娃之争的排期开庭时间将在2009年元月。但达能在开庭之前，申请仲裁庭做出三项临时措施：（1）不得设立新的“非合资公司”或增加现有“非合资公司”的产能；（2）确保“非合资公司”制造的所有产品通过双方的合资公司杭州娃哈哈保健食品有限公司销售；（3）确保达能获准进出所有合资公司场所。 三项请求提出后，仲裁庭做出决定，认定：“仲裁庭已经了解到当事人所面临的挑战以及他们之间的争议所涉及的经济、法律和文化背景。仲裁庭意识到，本案争议是复杂的，而且所涉及的法律问题是困难的。” “申请人（达能）看来在1996年就知道非合资公司的存在。” 至于“紧急”性，仲裁庭认为这个不太清楚，因为根据会计报告，合资公司的业务属于“良好”的发展，当然仲裁庭也考虑到非合资公司的存在是不是会构成对合资公司的竞争，但是看来也不怎么紧急；至于“不可弥补的损失”，仲裁庭认定说，“这个比紧急性更不清楚”、更难说了，第一有没有损失不清楚，第二即便有损失，这个损失是不是“不可弥补”的，也看不出来。 而对于仲裁庭是不是对宗庆后的《服务协议》有管辖权，仲裁庭认为这是个很重要的问题，需要届时讨论，在没有解决这个管辖问题以前，不做出任何相关的临时措施。 最后关于第三项，达能说进不去合资公司，仲裁庭说你进不进得去合资公司我不清楚，从你提的证据中也看不出来你能不能进去，你作为股东有权利进去是无疑的。达能说进去是进去过，但是碰到了类似示威一类的活动，所以之后也就不太敢进去了。这时候仲裁庭做出了一项很重要的认定：仲裁庭认为宗庆后对合资公司是有控制力的，仲裁庭说：“尽管有些合资公司对被申请人（宗庆后）来说是第三人（宗庆后已经辞职了）……仲裁庭命令被申请人保证申请人能进出所有合资公司场所。” 所以我们从这一个决定书里能够看出，仲裁庭首先认定达能从1996年开始就知道非合资公司的存在、对达能说遭受了巨大损失持不认可态度，认为宗庆后（虽然辞职了）对合资公司有控制，决定对《服务协议》是不是有管辖权的问题进行充分的考虑。因此斯德哥尔摩仲裁可能对2006年底达能与娃哈哈的纠纷凸现后、合资公司与非合资公司之间的利润分配进行考虑，也有可能判决非合资公司赔偿很小数额的损失，但是绝不可能出现数额巨大的赔偿。进而，达能与娃哈哈之间存在的无法继续合资、只能分家的根本矛盾，不是斯德哥尔摩仲裁的范围。
