爱华网按：最近关于设立“见死不救罪”的讨论又沉渣泛起，“泛刑”实际是加剧社会动乱的重要因素，对于这种旧有的泛刑化思潮，有必要进行澄清和批驳。本文虽非直接针对“见死不救罪”之阐述，但其中关于法社会学与刑法经济学之论点，对于深化上述问题的认识亦有参考价值。
英国哲学家边沁有一句名言：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”这多少让人觉得法律原来也有温情脉脉的一面。然而，社会上存在的某种泛刑化思潮，却使人警惕严刑峻法时代的到来。
早前，曾有媒体报道，某地数千群众眼看女孩落水却无人施救，基于义愤，当时有人鼓噪要设立所谓的“见死不救罪”。最近，针对农民工欠薪问题，又有人开始琢磨增设“拖欠工资罪”了。和上次不同的是，此次动议是由官方牵的头。据报道，全国人大常委会副委员长李铁映率《劳动法》执法检查组来广州检查，广州市副市长苏泽群、市劳动保障局局长张杰明、市中院副院长余明永同时建议，修改法律有关规定，对恶意欠薪者增设刑事制裁措施。（11月16日《信息时报》） 消息一出，为此鼓掌者不乏其人。的确，欠薪问题已经成为当前社会的一大痼疾。违法成本过低也许是老板乐于欠薪的直接原因，基于此，主张用重典甚至刑罚来约束恶意欠薪者，成了一些人眼里别无其他选的单选题。然而事实真是这样吗？ 表面上看，劳资冲突大多是由于企业拖欠员工工资引发的，企业的恶意欠薪甚至激发了恶意讨薪，严重影响了社会稳定，这一切似乎是法律保护缺位造成的。但实际上，我们的《宪法》、《民法通则》、《合同法》、《劳动法》等国家法律均不乏对工资债权的保护性明文规定，而《民事诉讼法》、《法律援助条例》更有先予执行、诉讼费用减免、无偿法律援助等针对弱势群体的专门保护措施，近一段时间以来各地政府也纷纷出台加大民工保护力度的行政规章，如强制推行农民工月薪制等等。就此而言，说法律对弱势群体的保护缺位实在是言过其实，问题的症结不过在于立法没有转化成相应的法律秩序。 为什么会出现这种“有法无天”的局面？这里存在一个法律实效的问题，制约法律实效的因素有很多。它首先跟国家权力配置有关，权力与权利之间的配置如果不尽合理，某些重要权力缺乏必要的约束，就完全可能出现权大于法的状况，在权力的世界里，法律是没有意义的。其二，法的实效还依赖国家的具体管理体制。某些地方党政干部的领导方式和领导体制也直接制约着法律的实施，例如司法权受到指挥式的干预，便可能影响司法权威，使得司法容纳社会纠纷的功能大大减弱，本应在民事领域就能得到妥善解决的纠纷被迫重新转入社会，成为矛盾激化的种子。第三，司法人员的素质低下、受传统文化的影响同样会制约法律实施。法律只有被信仰，才能被遵守，由于存在厌诉情绪、缺乏权利文化的观念，劳资纠纷的冲突往往不是诉诸平和、理性的诉讼模式，而是采用极端的维权手段，司法人员的素质不高又可能进一步加剧这种局面。 凡此种种问题不能仅仅依靠立法来解决，更非“重典”力所能及，因为“乱世”并不是“轻典”的结果。法学大师耶林曾指出：“刑罚如两刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害。”故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，刑罚应该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的“最后手段”。这种慎刑思想，就是现代刑法的谦抑性原则。它的具体含义是：当某种违反法秩序的行为侵害或威胁了他人的生活利益，不必要直接动用刑法，可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段(如私刑)过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才能将其设定成犯罪行为。 一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无效果。假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。其三，违反经济性。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。 欠薪问题也应当遵循上述思路。国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑事方法，那么在民事、行政手段彻底发挥实效之前，能否动用国家刑罚权便是一个伪问题。假如法律运行的外部环境一天不改善，即使国家运用了刑罚手段，也不见得一定能够让欠薪者“罪当其罚”。相反，国家权力始终是公民权利和自由的潜在威胁，如果国家权力无限扩大，将是一个得不偿失的局面。 从成本角度衡量，在资源普遍稀缺的世界中，作为国家控制犯罪的司法资源的投入是有限的。为了制止某一违法行为，投入的司法工作人员人数越多、刑法机制运行过程(即立案、侦查、起诉、审判和执行)的时间越长，消耗的司法资源就越多。国外刑事立法及实践的经验表明：越是在集中力量打击某一类危害严重的犯罪活动的时候，越应当相应放宽对一些轻微犯罪的监控和处理。就我国当前的实际情况而言，公权力的腐败监督、社会治安状况的恶化已经让司法机关疲于应付，在这种情况下附和泛刑事化思潮实在不是明智之举。 从社会控制的角度，市场经济具有强大的自治功能，大社会小政府是市场经济的必然要求。如果将刑法作为一种强制的工具的话，那么大社会秩序得以形成并进化的一个基本要求，便是国家或政府对人们行动的控制和干预的减少。尤其是在市场体制下的人的经济行为方面，政府的干预和控制力更应当受到限制，这是与刑法谦抑性关联的一个最为重要的领域。一个可能的替代思路是，让代表社会权力的非政府组织参与社会治理，为弱势群体建立一个合法、正当的利益表达途径。例如当民工遭遇欠薪，维权组织可以为其提供相应的法律援助、政策咨询，并有能力动用媒体、网络等宣传工具，甚至直接参与政策制定和立法中去，这样有助于改变弱势群体一盘散沙的状态，使他们拥有了与企业平等抗争的条件。 总而言之，刑法要有起码的宽容。一面是有效性、非替代性和经济性都经不起拷问的“欠薪”刑事化主张，另一面是非刑罚化和非犯罪化已经成为当代世界刑法改革运动的两大主题，我们应当何去何从？
