爱华网2009年2月17日，美国总统奥巴马签署了7870亿美元的新经济刺激计划，标志着国际社会争论半个多月的“购买国货条款”终于尘埃落定……
在全球金融危机的背景下，为振兴经济，解决大量失业的社会问题，美国众议院于2009年1月28日通过了奥巴马政府提出的新经济刺激计划，其中的一项条款引发诸多争论，即：所有在振兴经济配套的赞助下展开的公共工程建设项目，要获得经济刺激计划的资金支持，除了法定例外情形，只能采购美国本土生产的铁、钢和制成品。对此“购买美国货”条款，经过诸多媒体披露后，引起世界各国的广泛关注，总统奥巴马曾表示，我们不能发出贸易保护主义的信息。可是，连续十余天时间，欧盟、加拿大、日本等《WTO政府采购协定》的成员先后对美国的贸易保护主义提出了强烈质疑。的确，在参议院最终修改之前，经济刺激计划中的“购买国货”条款，没有考虑到1994年版本的《WTO政府采购协定》。但该协定新版本对于各成员的财政刺激而进行的采购，是认可的。尽管如此，与美国签订贸易协定的，不仅限于《WTO政府采购协定》，还包括《北美自由贸易协定》以及与新加坡、澳大利亚、智利、以色列等国家的《自由贸易协定》，故参议院修改的文本增加了一句“本条适用于符合美国在国际协定下所规定的义务”。早在上个世纪三十年代，美国经济陷入“大萧条”时期，为了刺激美国经济、拉动社会民众消费，解决社会失业的大量问题，联邦政府曾经投入巨额的公共资金进行大规模地公共设施建设。基于当时背景，美国国会于1933年出台了《购买美国产品法》。虽然这部法律有相当大的积极意义，但也给国际贸易的自由流动带来了相当大的负面影响。为了消除各国政府采购市场的贸易障碍，上个世纪四十年代，在制定关税贸易总协定时，政府采购市场的统一规范就引起各成员的高度重视。可是，最终还是没有通过《政府采购协定》。按照《1947年关税与贸易总协定》、《马拉喀什建立世界贸易组织的协定》、《WTO服务贸易总协定》的有关规定，《WTO政府采购协定》不属于强制性的多边协定，系自愿性签署的诸边协定，倘若没有加入该协定，即便是关贸总协定或者WTO成员，在政府采购领域也可以有本国公共政策的特殊保护措施，歧视他国供应商和产品而给予本国产品和供应商优惠政策均不属于违法。美国虽然是WTOGPA成员，至今仍然有特殊的保护本国产品和供应商的政府采购公共政策，但并没有排除指定国家即WTOGPA成员的产品和供应商。《购买美国产品法》至今已有70多年的历史，仍然适用于联邦政府采购市场，不仅仅只是美国本土生产的铁、钢和制成品以及纺织品，还包括所有其他“美国货”的采购，涵盖联邦政府所有使用公共资金的部门，包括美国海陆空三军采购；但不能覆盖《WTO政府采购协定》、《北美自由贸易协定》以及美国与新加坡、澳大利亚、摩洛哥、智利等国家所签订的《自由贸易协定》所管辖的货物、工程和服务。即便在前款这些协定同时覆盖的情况下，对于美国联邦政府采购市场，凡是没有达到诸多贸易协定的门槛阈值标准的，所有使用公共资金的政府采购部门仍然应当执行美国《贸易协定法》（the Trade Agreements Act of 1979）、《购买美国产品法》、《联邦采购条例》的规定。例如，美国联邦政府采购市场受WTOGPA管辖的货物和服务的采购阈值是194,000美元，工程是7,443,000美元，低于前款金额门槛的，应当受到“购买美国产品条款”的羁束。又如：根据《北美自由贸易协定》所设定的阈值，美国与墨西哥之间的政府采购市场覆盖的门槛以上金额的分别为：货物或服务是 67,826美元，工程是 8,817,449美元；而按照美国《以色列贸易法》（the Israeli Trade Act）所规定的限额以上金额的标准分别为：货物是50,000美元，服务是67,826美元，工程是7,443,000美元；联邦政府所有的采购机构拟获取的采购标的，如果达不到前款金额门槛的，均属于《购买美国产品法》、《联邦采购条例》的管辖范围。自从美国众议院今年初所通过的新经济刺激方案，引起了世界上发达国家和发展中国家的广泛关注。法国、英国、德国等欧盟27个成员国与加拿大、日本等国家均属于WTOGPA成员，也是美国的主要贸易伙伴。在WTOGPA控制和管辖的政府采购市场，除非有例外规定和排除覆盖的内容，政府采购程序必须执行透明度原则，所有成员的供应商均享有不受歧视的公平待遇，美国不得排除WTOGPA成员所提供的货物、工程和服务。经过长时间的争论和谈判，2009年2月12日，美国参议院通过的7870亿美元的新经济刺激计划，软化修改了“购买美国产品”的条款，其主要内容如下。(a)如果公共建筑或公共工程的建造、改建、维护或维修的项目，全部采用美国生产的铁、钢和制成品，则可以根据法律使用预算拨款或其他可供资金。(b)如果联邦有关政府采购部门或采购机构的首长，发现存在以下情形，无论如何或不管什么类别的项目均不得适用前述(a)款规定：(1)适用前述(a)款将有悖于公共利益原则；(2)如果充足合理的可用数量且令人满意的品质，具备这样条件的铁、钢和相关制成品不是产于美国；(3)项目所列的美国生产的铁、钢和制成品，将增加整个项目25%以上的成本费用。(c)根据前述(b)款情形所进行的裁决，联邦政府采购部门或采购机构的首长，有必要确定排除前述(a)款的适用，但对于免除适用的决定，应当根据管理权限撰写书面的详细理由，且必须在《联邦登记册》（the Federal Register）上公开发布。(d)本条适用于符合美国在国际协定下所规定的义务。在遵守世界贸易组织政府采购协定和其他贸易协定的情况下，所有联邦政府采购部门应采购美国本土生产的铁、钢和制成品，但并不限于这些产品。就经济刺激计划中的“购买美国产品”条款，中国、印度、俄罗斯、乌克兰、土耳其等国家均以不同方式公开提出了异议，由于不属于WTOGPA成员，对于政府采购“国货”问题，严格上来说，还没有法定资格进行谴责或保护本国的权利，尽管我们未来受到的影响可能非常大。 2008年11月，面对国内许多出口企业倒闭和大批工人失业以及世界经济不景气的严峻形势，在没有经过全国人大授权批准的情况下，国务院做出4万亿元投资计划的重大决定。这4万亿元投资集中安排在保障性安居工程、农村民生、农村基础设施、铁路、公路和机场等重大基础设施，医疗卫生、文化教育事业，生态环境工程，自主创新和结构调整等六个方面和灾后重建。对4万亿元的安排情况分别为：加快建设保障性安居工程约2800亿元，加快建设农村民生工程和农村基础设施约3700亿元，加快建设铁路、公路和机场等重大基础设施建设约18000亿元，加快医疗卫生、文化教育事业发展约400亿元，加快建设生态环境工程约3500亿元，加快自主创新和结构调整约1600亿元，加快灾后重建约10000亿元。从前述政府投资内容来看，显而易见，我们的重大投资计划也是在效仿美国经济危机时期的做法，但我们几乎没有考虑到政府采购公共政策方面的立法。从国外来看，发达国家的政府采购制度有着庞大的法律体系和操作规程。而在我们国内，从中央到地方，各级政府采购部门常常感觉到无章可循。虽然政府采购实践中，也在渐渐地援引、移植国外诸多公共政策，但我国政府采购政策的执行力度非常弱小，由于没有相关的统一的法律规则，几乎所有的公共政策目标都不能达到所预想的效果。为此，我们应当多学习美国比较成熟的政府采购法律制度(待续)。 北京市辽海律师事务所 律师 2009年2月18日星期三（注：本文主要内容摘自谷辽海撰写并即将出版的五十余万字数的《WTO政府采购协定》）根据WTO官方网站介绍，在美国承诺的《WTO政府采购协定》附录一清单中，联邦政府所有的采购部门在政府采购活动中所均应当执行的法律是《联邦政府采购条例》。从该条例的内容来看，实际上是属于美国联邦政府采购的法律实施体系，高达数百万字数，经过法律授权部门编撰后，为美国联邦政府采购的一部法典全书，涵盖了美国所有与政府采购有关的法律、总统令、行政法规、行政规章等方面的内容，对所有联邦采购部门具有普遍的法律约束效力。
为落实执行《购买美国产品法》、《1979年的贸易协定法》等法律的有关规定，《美国联邦采购条例》全面、翔实地规定了联邦政府机构如何采购美国开采、生产、制造的产品以及怎么样获取美国境外产品的内容，详细地定义了与获取“国货”密切相关的一系列概念，对产品组成部件、工程物料、合理成本、国内报盘、美国制造最终产品、国内最终产品、没有符合条件产品、指定国家最终产品、组成部件成本、符合条件产品、国内工程物料、最不发达国家产品、国外承包商、WTOGPA国家产品、国内不能获取产品、FTA国家产品等近五十个与采购本土产品相关的概念进行了界定 ，明确了一些不能采购国内产品和应当执行贸易协定的例外原则，规定了获取美国境外制造的最终产品的调查研究制度和情况报告制度，以及一系列与联邦政府采购相关的系列法律基本原则和众多公共政策目标。 中国政府采购方面的法律对前述这些概念几乎都没有定义，而政府采购“国货”的系列相关概念的界定，直接涉及到法律的适用范围和应当执行的采购规范。为此，对一些比较重要的相关概念，至少笔者认为是需要搞清楚的，我们不妨从美国政府采购法中进行照搬和移植。根据《联邦采购条例》的有关规定，“最终产品”（End product）是指为了公共利益使用而拟获取的那些物品、原料和供应品。“美国制造的最终产品”是指美国境内开采、生产或制造的物品，或者在美国被实质性改制变更成新的和不同名称、不同品质的商品，或被改制成截然不同用途的一种或多种商品。“国内最终产品”是指在美国境内开采或生产的尚未制造的最终产品；或者美国境内开采、生产、制造的工程物料，其组成部分的成本如果超过工程物料所有组成部分成本的百分之五十，则为美国所制造的最终产品；同类或同种工程物料的外国原产地的组成部分，当采购机关确定符合质量要求、合理可用的商业数量还不能开采、生产或制造，则视同国内组成部件对待；在美国境内的工艺过程中产生、搜集、备齐的零碎材料，视同国内最终产品。“工程物料”（Construction material）是指融入建筑物或工程而由承包商（即供应商）或分包商带进、运送工程场所的物品、原料或供给品；此款术语也包括利用物品、原料或供给品所预先安装带入工地的项目。“国外工程物料”是指工程物料中没有涵盖国内工程物料。“国内工程物料”是指在美国境内开采或生产的尚未制造的工程物料；或者在美国境内开采、生产、制造的工程物料，其组成部件的成本超过工程物料所有组成部件成本的百分之五十，则为美国制造的工程物料；同类或同种工程物料的外国原产地的组成部件，被确定为美国境内不能获取的，视同国内工程物料组成部件对待。“组成部件”（Component）是指直接含有进入最终产品或工程物料的物品、原料或供给品 。“组成部件的成本”是指对所采购的组成部件，按供应商参与采购成本计算，包括从供应商营业所在地进入最终产品或者工程物料的目的地的运输成本，无论此类成本是否已经支付给国内公司，以及任何应适用的税款，无论是否有签发免税手续的证明；或者对于制造产品的组成部件，按供应商纳入的所有成本计算，结合产品组成部件的制造，包括前款所定义的运输成本，加上可分配的营业间接成本，但不应包括利润；组成部件的成本不包括与最终产品制造有任何联系的成本。“符合条件的产品”（Eligible product），直译为“合格产品”，是指根据贸易协定对具体采购的适用，不应当受到歧视待遇的国外最终产品、工程物料或者服务。“无符合条件的产品”，直译为“非合格产品”，是指没有符合条件产品的国外最终产品。“国外最终产品”是指不包括国内最终产品的最终产品。“符合条件的报盘”（Eligible offer），直译为“合格报盘”，是指符合条件的产品的报盘（包括投标报价、单一来源报价等）。看了上述众多概念的界定，似乎给人一种眼花缭乱的感觉；但正是这些概念奠定了美国保护本国产业的法律基础。与此同时，又体现了在国际政府采购法律规则面前，美国所应当执行的承诺义务和没有义务应当履行的内容。按照我国《政府采购法》的规定，需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的，可以采购中国境外的货物、工程和服务， 但什么样的情形在中国境内“无法获取”或者“无法以合理的商业条件”获取，采购部门遇到此类情形时必须进行哪些必要的程序，如何确定所谓的“本国货物、工程和服务”，都有哪些范围，我们在中国政府采购法中找不到任何规定，现行法律也没有通过例举立法的形式进行具体罗列。对于境内不能获取或者无法以合理的商业条件获取的产品及其界定，怎么样控制国内不能获取产品的范围，美国政府采购法中都有非常明确的规定，且必须严格执行相应的采购程序。为此，我们不妨再借鉴美国政府采购法对于国内不能有效获取产品的控制措施。首先，必须明确国外采购的产品名录清单，并持续更新其内容。按照《联邦采购条例》的要求，在国内不能获取或者无法以合理的商业条件获取的各种物品必须进行公示，且不断地对所载物品的名单内容进行调整和更新。对于美国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的物品清单所列内容必须在美国《联邦登记册》（the Federal Register）上进行公布，每五年不少于一次，且需要经常征求社会各方面的公众人士的意见。在任何时间，对于无法获取或者无法以合理的商业条件获取的物品名单所列内容，社会公众可以主动提出建议，将某种物品从名单中删除。美国政府采购法要求此类数据库的资料应当充分翔实，以便作为采购实体评审的基础 。
《联邦采购条例》对于美国境内200多种无法以合理的商业条件进行采购或者不能获取的物品（Nonavailable articles） 进行了明确载列，例如：散装茶叶、含金螺丝、百里香油、氢氯化物、钨及钨合金、香子兰豆、眼镜蛇毒、欧菱、巴西棕榈蜡、散装琼脂、乙炔、八角、锑、铁石棉、浓缩牛肉汁、干椰子仁、坚果仁、茴芹、石棉、温石绒、青石棉、氢氨化钙、蓖麻子和蓖麻油、紫胶、锰，等等。其次，美国政府采购法对不能获取产品实施相应控制。根据《联邦采购条例》的规定，当出现下列情形之一，采购官员可以不受《购买美国产品法》的限制，可以获取国外最终产品：其一是，为了公共利益的需要。采购机构负责人对于国内购买国货的优惠政策不符合公共利益原则时可以作出书面决定。其二是，不能获取本国产品。其三是，超出合理成本。根据《联邦采购条例》的有关规定，如果国内最终产品将不切合实际，采购官员有权作出相应的决定。其四是，用于转售的需要。如果采购部门明确用于物资供应所转售的，采购官员有权采购国外最终产品。其五是，用于商业项目的信息技术。按照《2004年统一拨款法》的规定，有关采购国外最终产品的限制，不适用于商用项目信息技术的采购。《联邦采购条例》界定了不能获取产品的概念。如果采购部门拟采购的某种或某类物品、原料或供应品，任何最终产品或其构成部分，在美国境内不能充分地挖掘、生产、制造，没有合理可用的商业数量和令人满意且符合要求的质量，在前述情形下所进行的采购，可以不适用《购买美国产品法》。在前述情形下，采购部门需要采取以下相应的控制措施： 一是，按不同类型作出行政裁决对《联邦采购条例》所明确载列的物品不能获取的裁定。该决定意味着对于载列的项目没有任何国内来源，不可避免地只能采购外国产品。在采购载列物品之前，对于合乎这种条件的，采购实体负有责任进行市场调查研究，包括调查国内货源的情况。前款工作适用于下述物品的采购：某一最终产品；某一物品的重要组成部件，所含价值在所有构成部件的价值中占据百分之五十以上。对于载列的可以向国外采购的物品，在接收公开招标的投标文件或者谈判的最终报盘文件所规定的时间之前，如果负责调查研究的采购官员在任何时间研究发现，在美国境内能充分地开采、生产、制造，有合理可用的商业数量和令人满意的质量，且符合采购要求。在这种情况下，前述不能有效获取物品的行政裁决不得适用。而且采购官员必须确保《购买美国产品法》的适当规定和条款纳入招标文件或其它征求意见书中；在招标文件或其它征求意见书中明确规定国内能够获取的所要采购标的，以及报盘供应商和承包商不得将国外同类或同种产品作为国内产品的组成部件对待；对于可能排除载列不能获取产品的名单之外物品的采购，根据联邦机构采购程序所确定的权限，向适当的委员会递交一份书面证明文件。 二是，由不同层次采购官员作出行政决定在美国境内不能充分地挖掘、生产、制造，没有令人满意、符合质量要求、合理可用商业数量的某种物品、原料或供应品，具体采购活动的首长可以作出行政决定。如果采购官员考虑到，某种物品不能有效获取可能影响未来的采购，对明确载列名单上的物品可能另行采购，根据联邦机构采购程序所确定的相应权限，负责采购的官员可以向适当的委员会递交一份书面决定和相关情况的证明文件。倘若出现下列的所有条件，则不要求撰写书面决定书：已经通过全面公开竞争的措施进行采购活动；根据《联邦采购条例》的有关规定，进行简易程序采购；没有接收到任何最终产品的报盘。三是，采购非本土产品的报告制度除了前述不能获取境内产品的系列措施，按照《联邦采购条例》的有关要求，采购部门对于采购境外制造最终产品必须进行书面报告。在每一个财政年度，联邦政府采购部门对所属机构采购境外制造最终产品的数量，每一个联邦机构的首长必须向美国国会正式递交书面报告。该报告还应当包括从报盘供应商方面收集的部分相关信息，例如：供应商对招标文件响应内容、产品的制造地、供应商的陈述、商业项目的证明，等等。此类报告的目的，依照法律所确立的评判标准，鉴别最终产品的制造地是否在美国或者美国之外，但不涉及到产品组成部件的原产地。根据美国与外国政府所签署的贸易协定，采购机构可以适用公共利益的例外，不受《购买美国产品法》的约束。除了《联邦采购条例》所明确载列的，为美国境内公共利益使用只能采购国内最终产品。综上所述，美国联邦政府采购本土产品产品的法律体系非常庞大，与WTO政府采购协定的相关规则均系相符的。中国还不属于WTOGPA成员，国家商务部认为，美国政府采购领域存在严重的“贸易保护主义”，对中国企业存在着歧视政策，这是完全可以理解的，且值得我国政府相关部门学习。中国也可以拒绝美国产品和供应商参与我们的政府采购市场，这并不违反《WTO协定》的有关规则。美国在本国产品方面所揭示的系列概念给我们的政府采购立法有众多启迪，不论是否属于WTOGPA成员或者其他贸易协定的成员，中国政府采购市场的大门始终是开放的，实践部门几乎没有对世界各国供应商有任何限制。不仅如此，我们国内政府采购部门至今仍然喜欢外国产品和国外供应商，这显然不利于帮助国内民族产业的发展。我们一旦加入WTOGPA，如果没有任何限制而继续进行国际招标采购，允许所有非WTOGPA成员的供应商参与国内政府采购活动，则对于WTOGPA成员来说显然是非常不公平的。 谷辽海 北京市辽海律师事务所 律师 2009年2月18日星期三（注：本文主要内容摘自谷辽海撰写并即将出版的五十余万字数的《WTO政府采购协定》）
