爱华网武汉刘心明先生问：
我朋友画了一幅风景画，很有意境，并被某杂志发表。突然有一天，他在街上看见与这幅风景画非常相似图案被印在了折扇上。再和这家做扇子的企业联系后被告知，该企业已经在国家知识产权局为具有这个画面的折扇申请了外观设计保护。我朋友为此很苦恼。他不知道，对知识产权局已经授权了的外观设计专利，他还能讨回权利吗？他该怎么办呢？ 问题解答 郭律师 根据《专利法》第二十三条规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。 在先取得合法权利包括哪些内容呢？根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十六条规定：专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。
何谓在先取得？所谓在先取得，是指该权利的产生之日早于外观设计专利的申请日。如果商标权、著作权等权利的取得之日晚于外观设计的申请日，则不影响外观设计专利权的授予。 你朋友拥有这幅风景画的著作权，可以根据《专利法》第23条的规定，以及《司法解释》的规定，你朋友完全可以依法行使自己的权利，向企业索取相应的赔偿，并向专利复审委员会提出请求，请求宣告该企业以你朋友风景画为图案 的折扇外观专利权无效。 无效的过程不是一个简单的程序，他是一场讲证据、讲法理的战争。你朋友要提供自己是这幅风景画的合法拥有人的证据，如果该厂家不能证明自己使用的扇面图案的合法来源，就承担举证不能，国家知识产权局专利复审委员会依法做出判决，宣告该企业折扇的外观专利无效，以维护著作权人的合法权益；如果该企业有合法的证据证明是自己员工创作的，只是赶巧与你朋友创作的风景画相近似，国家知识产权局专利复审委员将你朋友的证据与该外观设计扇面的图案进行比较，根据具体的案情再做出是否被无效的判决；如果你朋友也拿不出合法拥有这幅风景画的证据，或者，证据被毁，那么你朋友的著作权不受影响，该企业的折扇外观专利权亦合法有效成立。 所以，建议你的朋友找一个知识产权的代理机构，委托一位有资质的专利代理人帮您具体问题具体分析，以增加您的胜算把握。 下面，我们可以看看《著作权法》中的一个经典五连环案例，《武松打虎》组图案穿插了著作权、商标权、专利权。著名画家刘老1954年创作完成的绘画作品《武松打虎》，1957年由人民艺术出版社发行，刘老1983年去世。 案件一，1995年10月，景阳岗酒厂诉景芝酒厂侵犯第504332号商标案； 案件二，景芝酒厂以景阳岗酒厂“违反诚实信用原则，以仿制、模仿方式将他人已为公众所知的图画作为商标进行注册”为由，于1996年4月28日向国家工商局商标评审委员会提出申请，要求撤销景阳岗酒厂的第504332号商标； 案件三，1996年4月8日，刘老先生著作权继承人向国家工商局商标评审委员会提出申请，以“侵犯他人合法的在先权利”为由，请求撤销“注册不当”的第504332号商标； 案件四，1996年7月31日，刘老先生著作权继承人诉景阳岗酒厂侵犯了刘老的著作权； 案件五，1996年10月24日，景阳岗酒厂诉景芝酒厂侵犯第504331号商标案。 整个案件错综复杂，纠缠不清，著作权侵权、商标侵权、商标的撤销等等。其中，与商标权、著作权纠葛的就是案例四，商标的授权与著作权冲突。当当事人提供了一系列的证据，证明其合法拥有该作品的权利，很明显的景阳岗酒厂 侵犯了著作权人的合法权益，承担赔偿责任。 所以，在知识产权领域权利冲突是个错综复杂的问题，表现形式多样，并且由此带来的纠纷时有发生，多年来人们一直在探讨权利冲突的解决机制。 在专利领域中，这一现象主要体现在外观设计专利权中，新专利法在外观设计专利授权的条件中，增加了保护在先权利的明确规定，但在实施细则的有关规定中，对权利冲突解决程序的设置比较复杂，也使在先权利人维护其合法权益有些难度。为此，每个案件依其不同的情节而在申诉权利时会有不同的方式和技巧。所以希望每个权利人在遇到这类问题时最好找一个专业律师咨询为好。
