爱华网梁宵
编者按
几年前躁动一时的花旗银行专利案再现波澜，由于花旗银行的该项专利将几乎所有中资银行、证券等金融机构可能都绕不过去的方法列为其主张的权利，使得中资机构正一步步陷入花旗设置的专利迷局。
尽管花旗银行一直按兵不动，中资机构也像“温水中的青蛙”一样渐渐麻痹了感觉，但是，进入2009年，随着各项条件成熟，花旗主张该项专利并进而收网的时机正日渐逼近。由此，以中国政法大学知识产权研究中心主任张楚牵头，正式提起了针对该项专利进行行政复议的“公益诉讼”，申请国家专利主管部门确认该项专利无效。然而，获胜希望依然渺茫。 2009年4月20日，备受争议的花旗商业专利终于被提到了国家专利复审委员会上，口审（专利复审中专利权利人和专利无效诉讼提请者双方的答辩）当天，花旗方并没有到场出席。花旗中国总部公关部陈女士告诉《中国经营报》记者，对于专利方面的问题，统一由全球总公司的相关部门处理，花旗中国对此不予评论。 而与这个专利牢牢绑定在一起的——中资金融机构始终对此反应平淡。他们似乎忽略了一个显而易见的事实：天下没有免费的午餐。一朝花旗主张权利成功，他们也许要偿付一笔数目庞大的“账单”。 “金融危机使外资银行普遍陷入了疲于自保的状态，无暇考虑专利问题，激烈的对决在风和日丽的时候才会显现出来。”中国银联一位不愿具名的专家表示，中资银行尽管目前还没有触礁，但是危险一直存在。伏 笔
花旗银行是一个意志坚定而又善于等待的狩猎者。其系列商业方法的专利申请最早可以追溯到1992年。
彼时，花旗银行在中国专利局先后提出19项商业方法的专利申请，其中两项在2002年、2003年分别获得了批准，开始生效。这两项发明专利分别是“电子货币系统”、“数据管理的计算机系统和操作该系统的方法”。
“按照规定，传统的商业方法是不予法律保护的，但对于确有技术内容的商业方法，却有申请专利的可能。”知识产权司法鉴定专家袁德表示。 这里的“技术内容”，就是方法与装置、系统的结合。参与上述公益诉讼的中国政法大学知识产权研究中心研究人员张以标举了一个例子：一段计算机程序就不是商业方法专利，要把这种程序结合计算机等设备演绎出来，使其具有可操性，就可以申请专利。 而这种简单的“打包”对金融衍生品的策源地——外资银行来说，轻而易举。 “就是单纯的商业方法和有形的设备相结合，这些问题通过律师等专业人士的设计方案是可以解决的。”中国电子商务协会政策法律委员会副主任政策刘春泉表示这并非一种高不可攀的技术。 据统计，美国企业1995年与1996年申请的专利多半集中在网络安全领域；1997年则以资金流相关技术为主；1998年集中在商务活动的网络化，如企业内部的财务管理、数据处理等；到了1999年以后，则以电子购物、银行等技术为申请重点。 而在当时，中国银行的网上服务还处于起步阶段，最早开通此类服务的招商银行也是从1997年才开始进入，当时的许多技术都是从国外购买产品或者直接采用一些通用平台加以改造。 很显然，花旗银行打得是“未来牌”，从一开始就做好了长期准备。商业方法知识产权是一颗“定时炸弹”，而遥控器在花旗的手里。
花旗伺机收网？
花旗银行此举打开了中国商业方法专利授权的“禁门”，一些业内人士到现在仍然认为这个决定是“内部决策的重大失误”，原因就是：国外企业的专利策略比中国企业先进的多，势必会威胁到中国企业的安全。尤其在金融创新领域，中国一直处在向国外学习的阶段，由此不可避免地落入国外金融企业提早布设的“专利迷局”。
早在花旗此项专利在欧盟获批后不久，欧盟就曾千方百计地找到了在花旗申请专利前使用该方法设计的系统，从此依据欧盟专利法“新颖性”原则确认了该专利的无效性。欧盟的“前车之辙”，对当今中国企业来说意味深远。 但是，从2003年专利授权以来，花旗一直按兵不动，并没有主张自己的权利，没有向任何一家银行或金融机构提出侵权诉讼。 对此，张以标认为“当时的争议非常大，授权该专利的审批员之后就不知所踪，可能也是迫于当时的舆论压力。在这样的情况下，花旗也在观望试探。” 确实，当时的花旗，还有很多的顾虑。 “中国对外资银行的市场准入还没有完全放开，有许多业务领域后者都无从染指。”刘春泉说。 2006年12月施行的《中华人民共和国外资银行管理条例》全面提高了中国银行业对外开放水平，取消了对外资银行的一切非审慎性市场准入限制。刘春泉强调“政策上的松绑，使外资免除了主张权利的后顾之忧。” 甚至，业内人士认为，“放长线”的花旗要想钓到更大更多的“鱼”，就必然要使他的商业方法专利能够普遍渗透到中国银行的业务中去，并且这些业务能最终做大做强。这或许是另一个专利“电子货币系统”的半路夭折所获得的最大启示。 “电子货币系统的专利由于没有进行维护，已经于2006年的时间自动废止。”曾经代理负责代理花旗银行电子货币系统专利申请的上海专利商标事务所吴焱律师向《中国经营报》的记者证实。 据业内人士分析，上述发明中不少装置和技术仍停留在理论层面，没有人生产或使用。随着计算机技术的迅猛发展，部分装置已经显得过时，今后也不会有人按照该系统中描绘的技术细节去制造这些装置。 而“数据管理的计算机系统和操作该系统的方法”作为花旗银行在中国硕果仅存的商业方法专利，与“电子货币系统”相比，显然更加适应中国的金融土壤，似乎被赋予了更深层次的战略意义。 由于上述专利主要针对银行的电子业务，随着电子商务的发展和客户需求层次的提升，电子银行愈发成为商业银行着力发展的业务领域和竞争焦点。艾瑞咨询研究得出，2008年中国网上银行市场发展已经进入深耕期。 “外资银行在中国还属于宾客身份，其专利在中国会遇到水土不服的问题，但是最近几年，随着与中资企业的合作，外资银行也在逐渐融入中国的金融环境，把握本土客户的需求，专利会越来越适合中国的市场。”上述中国银联的专家指出。 “花旗采用的是‘放水养鱼’的策略，随着中资银行信息化程度的提高，收网是迟早的事情。”刘春泉说。幻 象
中资银行对花旗的行动并非完全无动于衷。2002年曾有媒体报道，中资银行对花旗申请专利的行为“大为震惊”，普遍关注此事的动向，其中一些银行已考虑申请品牌等专利，并齐聚深圳商讨对策。但是，经历了这次“狼来了”的集体恐慌之后，中资银行似乎又突然陷入令人费解的集体平静。没有对花旗银行的专利提出任何抗辩意见，双方倒也相安无事。刘春泉觉得这样的反应“很让人泄气”。几年前，他在上海金融法制研究会年会上呼吁中资银行警惕外资银行的商业方法专利问题，但是与会的银行业人士“没人理我”。
在记者采访过程中，一位大型银行科技部的工作人员对“花旗商业方法专利”没有任何了解。 而兴业银行技术部的一名工作人员则表示“花旗银行的专利对银行的影响很小，对于许多金融产品的专利，换一个名字，进行一些微调，很容易模仿。因此，商业方法的专利不太可能构成垄断，侵权认定也不容易。” 上述工作人员以银行卡服务为例说明，“各个银行的处理装置都不相同，几乎不太需要专利转让授权。”但是他也承认“对花旗的商业方法专利没有认真研究过。” 或许，处于启蒙期的中资银行对知识产权保护还是只知其一，不知其二。 实际上，花旗的商业方法专利并不像大多数银行想象的那样只是具有“象征意义”。 中科专利商标代理有限责任公司周国城表示：“花旗的商业方法专利都是基础专利，对中国银行业的影响肯定是有的。”周国城曾多次作为中国工商银行商业方法专利申请的代理人。 所谓基础专利就是可以被多种专利所引证的专利，这种专利的价值最高。 以花旗银行的美国专利“电子货币系统”为例，来自中国银联的有关专家指出，该项专利被其他专利引证高达84次，几乎是所有金融相关专利中被引证最高的。一旦基础专利被其他专利引证就可以收取不菲的专利使用费。 “花旗银行的这个专利之所以重要和具有可怕之处，就在于这个专利将银行、证券等金融机构可能都绕不过去的方法列为其主张权利。”张以标表示。 根据北京大学法学院张平知识产权工作室2005年的研究报告，国外专利申请人的专利应用面非常广，就花旗银行已授权的两项专利来看，对中国银行业未来的影响不可低估。 而另一方面，国内银行申请的专利“对网上银行数据进行加密、认证的装置和方法”、“一种支票实时支付方法及系统”则只涉及到某一方面，其影响力与国外相比还有较大的差距。 同时，值得警惕的是，商业方法专利的特殊性也使中资银行对自身的侵权风险大大低估。 “商业方法专利往往都是和计算机相关的，其进行侵权认定的一个问题就是IT行业的产品更新换代非常快，技术要素很容易过时。”中国社科学院知识产权中心主任李明德说。 正由于这个原因，在其所研究的美国商业方法的侵权诉讼案例中，权利人要想获得足够的赔偿是非常不容易的。 “然而，花旗的专利在这方面做了回避，其中的技术要素都规定得比较宽泛。”IT专业出身的张以标认为在相当长的一段时期内，中国的金融机构还不太可能超越花旗专利“权利要求书”中所限定的技术要素。 按照规定，专利的有效期是20年，之后还有两年的诉讼时效，也就是说，截至2017年，除非花旗自动放弃专利权利主张，中国银行的侵权隐忧一直存在。公益维权：“苍白回应”背后更深的思考优先抢占专利而坐等其他企业侵权并非花旗的“独门绝技”，美国一些小型的电子商务公司就深谙此道。
据外媒报道，2008年，eBay购下MercExchange的三项专利，以和解为双方7年的侵权诉讼划上了句号。作为侵权方，eBay一度被判罚3500万美元的巨额赔偿。 “如果没有商业损失，中资银行是不会对此引起重视的。”刘春泉认为这主要是体制问题，“现在的考核体制，使一些潜在的危险都不在考虑范围之内，银行内部不是没有人意识到问题，但是领导层却没有行动。” 而“公益类”诉讼终究也不是解决问题的最有效的方法。“值得肯定，但成功的几率不大。”刘春泉表示。 然而，张以标却很乐观，他向记者表示“复审委员会的决定很快就能下来，以我们掌握的材料和证据，应该没有问题。” 不过，这不是该公司第一次向国际大公司发难，2008年，其对另一大国际医药公司辉瑞的子公司提起立普妥药物专利无效，“现在还没有结果。”张以标说。 或许，一切才刚刚开始。花旗在等什么？
梁宵
现在被认为是“专利大户”的花旗银行，早年却由于专利意识“慢了一拍”而抱憾。
1970年前后，花旗与美林证券先后开发了一套“客户账户管理系统”，但美林首先向当局申请了专利保护，致使花旗当时在开展业务上非常被动。 因此，与其说花旗在中国的专利布局是带有前瞻性的判断，倒不如说是一种“先发制人，占地为王”的策略。并非先知先觉，而是大胆假设，再小心求证。 早在1992年，花旗就向中国提交了“电子货币系统”的专利申请。而此时，在任何国家，都还没有商业方法专利授权的先例。即便是在这种情况下，花旗仍然不改初衷，陆续申请了19项专利，然后静待时机的到来。 花旗银行的第一个机会出现在1998年，这一年，美国一改过去“商业方法不可专利”的做法，首开“商业方法可专利”的大门。之后，日本、欧洲随之跟进，纷纷制定政策授予商业方法专利权。 2002年，第二个机会姗姗来迟，花旗银行在中国的首项专利在申请10年之后批准通过。之后机会便接踵而至：2003年，第二项专利在中国授权；2006年，中国对外资银行的业务限制逐步解禁；2008年，中国银行的网上业务蛋糕越来越大。 那么，花旗银行还在等什么？ 从最新的数据来看，自2000年2月12日以后，花旗没有再向我国提交专利申请。据有关专家判断，可能的一个原因就是对中国商业方法专利审批难度的反应。 根据记者在国家知识产权局网站上的检索，尽管其他机构的商业方法专利仍在申请，但基本上再无一件获批。 在世界范围内，商业方法专利都还是一个不成熟的领域。李明德表示，美国在1998年放开闸门之后，由于审批过于宽松，造成了商业方法专利的泛滥，产生了大量的垃圾专利，之后也在反思和调整之中。 而欧洲，始终贯彻严格审批的原则，专利代理人周国城说，中国在这方面向欧洲靠拢，商业方法专利的获批量不会很多。 因此，商业方法专利从最初的“争议话题”变成现在的休眠状态，说到底，因为它还只是一件新事物。 专门提供知识产权咨询服务的中联知识产权调查中心就表示，“我们没有做商业方法这方面的业务，因为客户委托的非常少。” 即使是把商业方法专利申请作为服务领域之一的专利代理公司，也对这一业务前景“比较灰心”，普遍表示“在近期内，商业方法专利并不会成为一种趋势。” 在商业方法专利的价值认定尚且存疑的时候，贸然提出侵权诉讼，似乎并非明智之举。也许，花旗等待的，是一个成熟而又规范化的专利认可环境，使其侵权诉讼不至于成为一场“雷声大、雨点小”的闹剧。 同样学会等待的还有工商银行，国家专利局的文献显示，工商银行的商业方法专利申请已经多达几十件，尽管最终获得审批的寥寥可数，但是，该行的专利申请步伐似乎没有停下来的迹象。 对于工商银行屡败屡战的专利申请行为，代理人周国城表示，“这是客户的商业秘密，不便多说”这个“不能说的秘密”与花旗的坚持，应该出于同样的考虑：着眼于未来一个非常可能的大机会。 原因很简单，按照我国专利法的先申请制，一旦国家专利局开始相关商业方法专利授权，先申请的就可以率先卡位。 一位业内人士表示“商业方法专利申请肯定是未来一个大趋势，将会带来一个更大的市场。”而商业方法专利本身并非高、精、尖的东西，比的就是谁出手更快。（来自：中国经营网）
